Autopsie à chaud de l'accord sur le CETA
stop TTIP/CETA Day, Bruxelles, 20/09/2016
© Frédéric Lévêque

Autopsie à chaud de l’accord sur le CETA

On entend tout et son contraire concernant l’accord intervenu ce 27 octobre sur le CETA. Pour les uns, il n’y aurait aucune avancée ; pour les autres, on aurait maintenant un nouveau CETA irréprochable. Qu’en est-il en réalité ? Voici une première analyse des documents négociés, au regard des préoccupations exprimées par la coalition de la société civile, qui étaient reprises notamment dans une déclaration commune sur le CETA et le TTIP, ainsi que dans 6 notes d’analyse approfondies thématiques du CETA [1] ou encore dans les 12 raisons de stopper TTIP et CETA.

Les points négociés par les gouvernements belges sont essentiellement repris dans deux documents : l’« instrument interprétatif conjoint UE-Canada » (12 pages) et une liste de 36 « déclarations » (37 pages), dont certaines sont des déclarations unilatérales nationales (notamment la déclaration intra-belge qui a été diffusée dans la presse ce jeudi, numérotée 35) et d’autres sont des déclarations du Conseil UE et/ou de la Commission européenne (comme la déclaration 34 concernant les modifications encore nécessaires à apporter au système d’arbitrage ICS avant ratification).

De nombreuses zones d’ombre subsistent et nécessiteront une analyse approfondie éclairée par une expertise juridique qui ne peut être mobilisée dans le très court délai laissé entre la conclusion de cet accord et le vote annoncé dans les parlements ce 28 octobre. Les quatre parlements ayant exprimé des réticences sur le CETA sont réunis en urgence pour approuver le nouvel accord avant ce vendredi 28 au soir, résultat d’une énième pression du Gouvernement fédéral et de la Commission européenne.

L’arbitrage contre les Etats est-il conforme au droit européen ? La Cour de justice européenne le dira

Au rayon des avancées, on peut citer l’engagement de demander à la Cour européenne de justice de vérifier la compatibilité du mécanisme d’arbitrage avec les traités européens. C’est une demande exprimée de longue date et aucun gouvernement européen n’avait jusqu’à présent accepté de vérifier la légalité du CETA avant son entrée en vigueur. C’est maintenant acquis.

L’organisation d’avocats Client Earth avait développé un argumentaire juridique montrant l’incompatibilité du système d’arbitrage ICS (international Court System) avec les traités européens et a salué qu’enfin un gouvernement en Europe franchisse le pas. L’enjeu est important, car en cas de réponse négative de la Cour de justice européenne, c’est non seulement le système ICS, mais plus largement l’ensemble du traité CETA qu’il faudrait renégocier.

Droit de veto sur le CETA pour les régions et communautés

Les entités fédérées belges ont réaffirmé leur droit de mettre fin à l’application du CETA si le mécanisme d’arbitrage n’était pas réellement réformé en une Cour publique ou si des impacts sociaux ou environnementaux négatifs étaient constatés.

En effet, la déclaration belge (p. 31) précise que « le constat que le processus de ratification du CETA a échoué de manière permanente et définitive au sens de la déclaration du Conseil du 18/10/16 peut résulter des procédures d’assentiment engagées tant au niveau du Parlement fédéral qu’au niveau de chacune des assemblées parlementaires des Régions et des Communautés », faisant référence à la [déclaration du Conseil qu’on retrouve au point 20 (p. 15) : « If the ratification of CETA fails permanently and definitively because of a ruling of a constitutional court, or following the completion of other constitutional processes and formal notification by the government of the concerned state, provisional application must be and will be terminated. »

Cette dernière déclaration était un résultat direct du premier jugement rendu par la Cour constitutionnelle allemande, qui nécessitait que l’Allemagne puisse mettre un terme à l’application du CETA dans le cas où la Cour identifierait une incompatibilité constitutionnelle. Les autres Etats membres ont demandé d’élargir cette possibilité à tous les pays européens. La Belgique y ajoute maintenant la possibilité qu’un vote dans un parlement subfédéral mette également fin à l’application provisoire du traité et ce pour toutes les parties, pas seulement pour la Belgique.

Veto annoncé si l’arbitrage n’est pas une nouvelle fois réformé

La déclaration belge annonce que « sauf décision contraire de leurs Parlements respectifs, la Région wallonne, la Communauté française, la Communauté germanophone, la Commission communautaire francophone et la Région de Bruxelles-Capitale n’entendent pas ratifier le CETA sur la base du système de règlement des différends entre investisseurs et Parties, prévu au chapitre 8 du CETA, tel qu’il existe au jour de la signature du CETA. » Cette déclaration renvoie apparemment à la déclaration 34, qui liste une série de conditions concernant les garanties d’indépendance et de qualification des juges, notamment l’article 253 du TFUE qui établit les critères de sélection des juges de la Cour européenne de justice. Cela augmenterait le niveau d’indépendance, même si la nécessité de l’existence-même d’un système supranational réservé aux investisseurs transnationaux n’est toujours pas démontrée et qu’un passage préalable par les tribunaux normaux n’est toujours pas requis.

La déclaration 34 marque également l’engagement de travailler au plus tôt à l’établissement d’une cour multilatérale sur les investissements pour remplacer les tribunaux arbitraux bilatéraux. C’est un projet sur lequel la Commission européenne travaillait déjà depuis quelque temps. Le Ministre-Président Magnette a laissé entendre que l’établissement d’une telle cour serait une condition sine-qua-non à la ratification par la Wallonie du CETA. Il convient d’être particulièrement prudent : établir une nouvelle juridiction internationale qui serait réservées aux entreprises transnationales pour poursuivre des Etats n’est pas une priorité, surtout à l’heure où, cette semaine, s’est tenu à l’ONU une session de préparation d’un traité international contraignant qui permettrait de rendre justice en cas de violations des droits humains par une entreprise transnationale. L’Union Européenne a pour la première fois écouté les demandes citoyennes et accepté d’y participer.

Durant la même semaine, la politique de commerce et d’investissement européenne a échappé un peu au contrôle des multinationales au profit de la démocratie, tandis que l’UE fait enfin un pas en avant vers un cadre légal international pour soumettre la mondialisation à l’humain et au respect de la planète. C’est peut-être le début d’une inflexion de la mondialisation dérégulée, à suivre et à soutenir de très près.

La protection des services publics et des mutualités

Concernant les services publics, les textes semblent dire que chaque Etat pourra définir ce qu’est un service public ou un service d’intérêt général et l’exclure de toute obligation de libéralisation, c’est-à-dire de de mise en concurrence avec des entreprises privées étrangères. La nouveauté consiste dans le fait que la définition des services publics n’est plus celle de l’Union européenne, mais de chaque Etat membre.

L’instrument interprétatif précise que le CETA n’empêche pas les gouvernements, à tous les niveaux, de définir ce qu’est un service public et de les réglementer : « L’AECG n’empêche pas les pouvoirs publics de définir et de réglementer la fourniture de ces services dans l’intérêt public ». S’il se confirme que cela prévaut sur le texte du CETA lui-même (la référence à la convention de Vienne sur l’application des traités, article 31 (2) (b) (p. 37) – est censé le garantir), cela signifierait que la fameuse libéralisation des services par liste négative serait supplantée par la possibilité pour tout gouvernement de protéger ou de réglementer à tout moment toute activité de service dans un objectif de service public.

En outre, les mutualités semblent protégées de la concurrence des assurances privées par une clause spécifique de la déclaration conjointe : « La sécurité sociale obligatoire et les systèmes d’assurances sont exclus de l’accord en vertu de l’article 13.2(5) ou sont exemptés des obligations de libéralisation de l’accord sur base des réserves prises par l’Union européenne et de ses Etats membres et du Canada sur les services sociaux et de santé ».

Les normes sociales et environnementales orphelines d’un mécanisme de sanction

La déclaration commune confirme que « les engagements relevant des chapitres ‘Commerce et développement durable’, ‘Commerce et travail’ et ‘Commerce et environnement’ sont soumis à des mécanismes d’évaluation et de réexamen spécifiques et contraignants », tel que prévu dans le CETA. Toutefois, aucun mécanisme de sanction n’a été intégré. Cela signifie que le non-respect de ces normes sociales et environnementales ne mènera à aucune sanction. Certes, aucun traité européen n’a jusqu’ici intégré un tel mécanisme. Il n’en reste pas moins qu’il s’agit d’une opportunité manquée, dans le cadre d’un traité présenté comme le « modèle » des futurs traités de nouvelle génération. Il en résulte que si les droits des firmes transnationales sont définis de manière contraignante, ce n’est pas le cas de leurs devoirs en termes de normes sociales et environnementales.

La clause de sauvegarde agricole

L’accord intra-belge stipule que « l’Etat fédéral ou une entité fédérée compétente en matière agricole se réserve le droit d’activer la clause de sauvegarde en cas de déséquilibre de marché, y compris lorsque ce déséquilibre est identifié pour un seul produit. Des seuils précis seront déterminés endéans les 12 mois qui suivent la signature du CETA déterminant ce que l’on entend par déséquilibre de marché. La Belgique défendra les seuils ainsi déterminés dans le cadre du processus de décision européen ».

Bref, un garde-fou est ajouté en matière de capacité de se protéger contre des importations excessives de produits agricoles, mais selon un processus relativement long et complexe. La clause de sauvegarde pourrait ainsi être activée en cas de déséquilibre du marché, mais à partir d’un seuil qui reste à définir. Si le seuil était mal défini, cela rendrait la sauvegarde inutilisable et laisserait les agriculteurs à la merci d’une concurrence accrue.

Les listes négatives subsistent en matière de libéralisation des services

Dans le cadre des règles de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), la libéralisation des services fonctionne selon une logique de listes positives : seuls les services explicitement engagés par les Etats membres sont soumis à libéralisation.

Dans le CETA, la logique se fonde sur des listes négatives : tous les services sont automatiquement libéralisés, sauf ceux qui sont explicitement protégés par les Etats membres – avec un « effet de cliquet » rendant le processus irréversible. En d’autres termes, la libéralisation des services est la norme et la régulation l’exception.

Cela s’explique par le fait que le CETA n’a pas été renégocié et qu’il n’y a donc pas eu de possibilité de modifier cette logique inscrite dans le traité. C’est un précédant inquiétant alors qu’une trentaine de gouvernements, dont l’UE, sont en train de négocier le TiSA (un accord plurilatéral de libéralisation des services).

En conclusion, plusieurs balises ont été introduites pour se prémunir contre certaines dérives et la question de la légalité de l’ICS a été posée à la Cour de justice européenne, mais le déséquilibre subsiste entre, d’une part, les droits contraignants des firmes transnationales et, d’autre part, leurs devoirs dénués de mécanisme de sanction en matière de respect des normes sociales et environnementales.

[1Notes du CNCD-11.11.11 (1) (2), Note de Greenpeace, note des Mutualités, note de la CNE, note de Gus Van Harten (York University - Osgoode Hall Law School)