Traité transatlantique : répondons tous à la Commission !

Vous pouvez agir ! La Commission européenne consulte, profitez-en !
Le traité transatlantique (ou TTIP) menace directement la démocratie (développements ci-dessous). La Commission européenne a, sous la pression, lancé une grande consultation publique sur un des chapitres du traité. Malgré le peu de sérieux que la Commission mettra vraisemblablement dans le traitement de cette consultation, on ne peut pas la laisser penser que les citoyens ne s’intéressent pas ou ne comprennent pas les enjeux et les dangers pour la démocratie. Répondons massivement et diffusons.
Vous trouverez ci-dessous des réponses-types que nous vous proposons.

Consultation bidon

Cette consultation publique est une mascarade. La Commission européenne l’a confirmé elle-même ce 3 juin. En effet cette consultation, qui porte sur la clause d’arbitrage investisseur-contre-Etat (RDIE) dans le traité, ne pèsera que sur sa formulation, sans remettre en cause sa présence dans l’accord. De plus, la Commission a confirmé qu’elle souhaite conclure « le plus tôt possible » la négociation d’un traité similaire avec le Canada, contenant la même clause d’arbitrage et ne prenant pas non plus en compte les réponses à la consultation.

Mais qu’est-ce qu’un RDIE ?

De telles clauses d’arbitrage ont déjà permis à des entreprises de contester des augmentations de salaire minimum, l’obligation d’avertissements de santé sur les paquets de cigarette ou encore l’interdiction de reverser des déchets dans les rivières.
Leopoldo Rubinacci, l’un des négociateurs de la Commission européenne, précisait ce 3 juin au cours d’un dialogue avec la société civile : «  La consultation en cours ne porte pas sur l’inclusion ou non de la clause ‘RDIE’ [Règlement des Différents Investisseur-contre-Etat] dans le TTIP, mais seulement sur sa formulation  ». Avant de rajouter que « ce processus est totalement déconnecté de la négociation du CETA [traité UE-Canada], que nous espérons conclure au plus tôt ».

Donc, si la population européenne répondait à la consultation de la Commission en disant clairement son opposition à ce mécanisme d’arbitrage, la Commission annonce déjà qu’elle n’en tiendra pas compte et qu’elle conclura au plus tôt le premier accord européen contenant ce mécanisme avec le Canada. Cela créerait un précédent grave et ouvrirait la porte à de nombreux autres traités, à commencer par le transatlantique.

La Commission, et en particulier Karel De Gucht, Commissaire européen au Commerce, reste inflexible et rappelle qu’elle se base sur le mandat de négociation donné par les États membres européens. Il n’est pas trop tard pour que ces États, à commencer par la Belgique, réalisent enfin le danger de cette ‘clause ISDS’ et révisent le mandat donné à la Commission.

Si nous sommes des milliers, des dizaines de milliers à leur dire « non au RDIE », la Commission, les Etats et le Parlement n’auront d’autre choix que de revoir leur copie.

Comment faire ?

1 - Consultez les modèles de réponses proposées, vous pouvez bien sûr les adapter (il est d’ailleurs recommandé de modifier quelques mots pour que la réponse soit bien comptée)

2 - Rendez-vous sur le site de la consultation, choisissez la langue dans le menu déroulant en haut à droite, et collez les réponses dans les cases : http://ec.europa.eu/yourvoice/ipm/forms/dispatch?form=ISDS

3 - Validez

Attention : Vous avez 90 minutes pour répondre au questionnaire (passé ce délai, toutes les informations déjà encodées seront perdues).

Pour les plus pressés

Le site www.no2isds.eu propose un module permettant de répondre à la Commission en un clic seulement, avec une réponse dans la même ligne que celle que nous proposons.

Réponse-type à la consultation

A. Dispositions de fond relatives à la protection des investissements

Question 1 : Champ d’application des principales dispositions relatives à la protection des investissements

Compte tenu de l’explication ci-dessus et du texte de référence fourni en annexe, quel est votre avis sur les objectifs et l’approche de l’Union en ce qui concerne le champ d’application des dispositions de fond relatives à la protection des investissements dans le cadre du TTIP ?

Il est heureux que la Commission souligne la nécessité de limiter la protection des investissements à ceux effectués conformément aux règles de droit existants ; c’est en effet un préalable incontournable dans l’hypothèse de l’inclusion d’un mécanisme de type RDIE dans le traité UE-USA.

Mais l’analyse de cas passés démontre que des panels d’arbitrage ont pu donner raison à des investisseurs qui n’avaient pas opéré dans le cadre du droit domestique, ou qui avaient recouru à la fraude ou à la corruption. La Commission ne peut donc s’en tenir à « se fonder sur la pratique en matière de traités » au motif que celle-ci aurait donné de bons résultats.

Dans l’hypothèse où elle retiendrait l’inclusion de ce type de mécanisme dans le traité, elle doit explicitement indiquer dans le traité que le système de protection des investissements ne pourra s’appliquer aux investisseurs qui n’auraient pas respecté la loi. De même, l’exclusion explicite des sociétés écrans et entreprises « boîtes aux lettres » du champ du mécanisme RDIE potentiel est un préalable indispensable.

De plus, il serait plus efficace de durcir l’arsenal législatif et les sanctions judiciaires à l’encontre des investisseurs contournant la loi. Mais c’est dans la direction opposée (à savoir : permettre aux investisseurs de contester des lois adoptées par des gouvernements démocratiques) que va la procédure d’arbitrage internationale en vue de protéger les investisseurs. C’est pourquoi le RDIE doit être rejeté.

Question 2 : Traitement non discriminatoire des investisseurs

Compte tenu de l’explication ci-dessus et du texte de référence fourni en annexe, que pensez-vous de l’approche de l’Union en ce qui concerne la non-discrimination dans le cadre du TTIP ? Veuillez expliquer :

De nombreuses mesures publiques contestées par des investisseurs étrangers dans le passé n’étaient pas des mesures discriminant les investisseurs étrangers. Qu’il s’agisse des avertissements sur les paquets de cigarettes en Australie, de l’interdiction de l’herbicide 2,4-D au Québec, du gel du prix de l’eau en Argentine ou de la décision allemande de sortir du nucléaire, aucune de ces décisions n’était discriminatoire vis-à-vis des investisseurs étrangers.

Je considère que le standard de non-discrimination garantissant que les investisseurs étrangers « ne bénéficieront pas d’un traitement moins favorable que les investisseurs locaux » confère dans les faits un privilège aux investisseurs étrangers, et qu’il établit les bases d’une concurrence inéquitable en faveur de ceux-ci, au moins parce qu’ils ont accès à un mécanisme d’arbitrage commercial qui n’est pas accessible aux entreprises locales.

Si la Commission veut offrir les conditions d’une concurrence équitable entre investisseurs nationaux et investisseurs étrangers, elle doit le stipuler clairement et interdire pour ce faire toute discrimination fondée sur la nationalité de l’investisseur, ce qui est substantiellement différent.

En particulier la Commission doit explicitement spécifier que l’importation, via la clause NPF, de clauses d’autres traités susceptibles de conférer aux investisseurs étrangers des avantages encore plus favorables que le traité UE-USA sera interdite, ce que le projet de texte AECG porté à notre connaissance ne fait pas.
Du reste, même l’interdiction de l’importation de clauses n’empêchera pas les arbitres d’interpréter une disposition en fonction d’interprétations plus favorables de la même disposition dans d’autres traités.

C’est pourquoi l’introduction de la clause MFN doit être exclue du traité.

Concernant les exceptions prévues par les dispositions de non-discrimination afin de conserver aux États leurs capacités à réglementer : elles ne peuvent être formulées par « liste négative » c’est à dire en établissant la liste des champs qui pourront faire l’objet d’exceptions. Cela signifierait que les autres domaines de l’action publique non clairement cités dans le texte ne peuvent être concernés par le droit de réglementer.

Enfin une telle formulation établirait le droit de réglementer en exception, et non en norme.

La Commission doit donc introduire le « droit des États de réglementer », selon l’expression utilisée par la Commission elle-même, et des collectivités publiques, qui doit primer sur les autres dispositions de façon explicite et transversale à l’ensemble du traité, non seulement en préambule ou en introduction au texte, mais bien comme article premier, afin de lui donner une valeur juridique contraignante.

Au minimum, si le principe de non-discrimination est maintenu, et que le RDIE soit maintenu ou pas, le texte doit affirmer clairement que toute mesure non-discriminatoire, qui ne vise pas explicitement un ou des investisseurs étrangers, ne pourra faire l’objet d’une démarche d’arbitrage recevable, d’investisseur à Etat ou d’Etat à Etat.

Par ailleurs, il devrait être explicitement autorisé pour le Etats de requérir de la part des investisseurs, domestiques et internationaux, des comportements spécifiques en termes d’emploi local, de réinvestissement local ou même d’autorisation sélective d’investissements bénéfiques à l’économie, l’emploi local ou l’environnement, excluant les investissement purement spéculatif potentiellement déstabilisants, sans que de telles mesures puissent être attaquées.

Question 3 : Traitement juste et équitable

Compte tenu de l’explication ci-dessus et du texte de référence fourni en annexe, quel est votre avis sur l’approche de l’Union en ce qui concerne le traitement juste et équitable des investisseurs et de leurs investissements dans le cadre du TTIP ?

On peut parfaitement rejoindre le point de vue de l’UE qu’aucun « investisseur ne peut légitimement s’attendre à ce que le régime juridique et réglementaire général reste immuable ». Mais pourquoi l’UE n’exige-t-elle pas d’offrir une protection aux Etats face à des investisseurs qui font usage de leurs pouvoirs de délocalisation (pour mettre en concurrence les travailleurs, les régimes fiscaux, sociaux, les normes écologiques, etc.) pour échapper à leurs obligations légales vis-à-vis des règles démocratiques fondamentales (paiement des impôts, financement de la sécurité sociale, lutte contre le réchauffement climatique…) ? Accepter de négocier un Règlement des Différends entre Investisseurs et Etats, par le recours à des Tribunaux internationaux, ne fera que renforcer le pouvoir des acteurs économiques à contourner les lois sans subir de sanctions. C’est pourquoi je demande une meilleure régulation et un plus grand contrôle public de l’activité des multinationales, auquel on ne peut dès lors accorder le droit de poursuivre les Etats devant des panels d’arbitrage commercial international.

La clause de Traitement juste et équitable (TJE) a donné lieu aux interprétations les plus abusives des arbitres dans le passé, et son caractère extrêmement vague a renforcé le pouvoir de ces derniers à l’égard des collectivités publiques.

La reconnaissance de ces abus est un premier pas, mais la Commission omet de remettre en question le rôle déterminant des arbitres à l’origine du problème.

Concernant la clause « de protection », elle ne doit en aucun cas figurer dans le traité, car elle supposerait que tout manquement à un contrat de droit privé entre un État et une entreprise (non-paiement d’une facture par exemple, non entretien d’une infrastructure...) serait une violation du traité lui-même, bénéficiant de ses mécanismes d’arbitrage.

En réalité la seule disposition apparentée au TJE qui pourrait se justifier dans le traité est la protection contre le déni d’accès à une procédure judiciaire équitable auprès d’une juridiction nationale, car dans l’immense majorité des cas, les dispositions de droit national protègent l’investisseur contre la violation de ses droits fondamentaux (expropriation illégitime, discrimination vis à vis d’autres investisseurs...). Si une clause TJE devait être introduite, elle devrait être explicitement limitée à ces cas de figure. Et à notre connaissance, ce type de cas n’est pas fréquent dans les contextes judiciaires des Etats-Unis et d’Europe.

La liste des situations qui pourraient donner lieu à l’invocation de la clause de TJE telle que donnée par le texte de consultation de la Commission ouvre par ailleurs la possibilité qu’elle soit étendue par les arbitres eux-mêmes, dont le pouvoir d’interprétation échappe largement aux parties.

Concernant l’attente de stabilité réglementaire des investisseurs, on peut la considérer comme légitime, mais elle ne peut en aucun cas être garantie par loi ou par traité. La clause de TJE ne peut être interprétée, même implicitement, comme une telle garantie, et cela devrait être explicitement précisé.

En contradiction avec l’ensemble des précautions qu’elle énonce, le dernier paragraphe de la question indique que la Commission entend élargir l’acception de la clause TJE et lui donner une portée plus large et mal définie, donc sujette à toutes les interprétations possibles. Cette acception remettra en cause le droit de réglementer des Etats membres de l’UE, ou le placera, à tout le moins, en dépendance vis à vis de l’interprétation de la Commission elle-même.

En conclusion la référence à la notion de TJE constitue un danger majeur pour les collectivités publiques qui s’engageront à travers la signature du traité par les parties, et ne doit en aucun cas figurer dans le texte final si jamais un mécanisme de type RDIE devait y être inclus.

Question 4 : Expropriation

Compte tenu de l’explication ci-dessus et du texte de référence fourni en annexe, quel est votre avis sur l’approche de l’Union en ce qui concerne la non-discrimination dans le cadre du TTIP ? Veuillez expliquer :

Aujourd’hui, certains investisseurs deviennent des « dés-investisseurs ». Ainsi, la multinationale ArcellorMittal a décidé de fermer ses outils de production à Floranges (France) et à Liège (Belgique), en empêchant toute reprise par un éventuel acquéreur. Et un gouvernement n’aurait pas le droit de réquisitionner une usine dont un industriel ne veut plus ? Il est légitime, sous certaines conditions à fixer de façon démocratique, de pratiquer des expropriations, voire des nationalisations. Je suis totalement opposé à la proposition de la Commission européenne de considérer que certaines mesures « prises à des fins politiques légitimes » (protéger l’emploi, la santé ou l’environnement …) puissent être décrétées « excessives au regard de l’objectif poursuivi » et être assimilées à des expropriations illégitimes, pouvant donner lieu à des poursuites contre les Etats de la part des investisseurs étrangers.

La formulation prévue dans le texte de l’accord UE-Canada, utilisé comme référence par la Commission, n’est pas du tout satisfaisante : “For greater certainty, except in the rare circumstance where the impact of the measure or series of measures is so severe in light of its purpose that it appears manifestly excessive, non- discriminatory measures by a Party that are designed and applied to protect legitimate public welfare objectives, such as health, safety and the environment, do not constitute indirect expropriations.
En effet, une telle formulation laisserait à quelques arbitres commerciaux le pouvoir de déterminer si une mesure publique est proportionnée et poursuit des objectifs légitimes. Ce type de décisions doit rester la prérogative exclusive d’institutions profondément démocratiques et ne peut donc être prise par des panels d’arbitrage commissionnés par des investisseurs privés.

La Commission a raison de souligner l’extrême volatilité du concept d’expropriation indirecte, et la soumission entière de son interprétation à la liberté des arbitres, et c’est un des cœurs du problème. Dans les ¾ des cas environ, les arbitres choisissent d’adopter une lecture extensive de la notion, et d’émettre des arbitrages qui dans les faits privilégient le droit de l’investisseur contre celui de la collectivité publique à réglementer.

Si la Commission fait référence à la Convention européenne des droits de l’Homme pour fonder sa volonté d’instaurer un plus grand équilibre entre droits des investisseurs et droit de réglementer, elle omet de spécifier que la seconde partie de l’article 1 de la dite Convention, relatif au droit à la propriété, précise que «  les dispositions qui y sont relatives [au droit à la propriété] ne pourront en aucun cas remettre en cause le droit d’un État à mettre en œuvre des lois telles que nécessaires pour contrôler l’usage de la propriété conformément à l’intérêt général, ou pour assurer le paiement de l’impôt ou bien de toute autre pénalité ou amende. »

La marge de manœuvre des arbitres à donner une lecture extensive de la notion d’expropriation doit donc être limitée par un langage très clair du traité, qui couvrira l’ensemble des clauses du texte, de façon à ce que d’autres dispositions ne puissent être invoquées à sa place afin d’arriver au même résultat (par exemple la clause de TJE).

En conclusion, le droit de réglementer des États et des collectivités publiques doit primer sur toute autre considération visant la protection de la propriété privée, raison pour laquelle l’introduction d’un mécanisme de règlement des différends dans le traité, dont le fondement consiste à donner au droit à la propriété des investisseurs une valeur supérieure à celle du droit de réglementer des autorités publiques, et en cela à l’intérêt général, représente un danger majeur sur le plan du respect des principes basiques du droit européen et international.

Question 5 : Garantir le droit de réglementer et la protection des investissements

Compte tenu de l’explication ci-dessus et du texte fourni en annexe, que pensez-vous de la manière dont l’UE tient compte du droit de réglementer dans sa ligne de conduite relative au partenariat transatlantique ?

L’approche proposée par la Commission concernant « le droit de réglementer » pose un problème de principe car elle place la protection des droits de propriété au dessus du droit de réglementer autant que des droits humains fondamentaux, notamment en continuant de proposer le recours à un système d’arbitrage lucratif.

Les privilèges conférés par cette approche aux investisseurs sont les suivants :

  • un système de contrainte de la sanction beaucoup plus large et puissant que celui relatif aux droits humains ;
  • la possibilité d’une compensation financière publique beaucoup plus forte que dans le système relatif à la protection des droits humains ;
  • la possibilité de recourir à des normes de protection qui n’ont pas d’équivalent dans le système de justiciabilité des droits humains ;
  • la possibilité pour les investisseurs de jouer un rôle direct dans la composition du tribunal, qui n’existe pas pour les individus ou entités plaignantes dans des cas fondés sur les conventions et textes régissant les droits humains.

L’introduction du droit de réglementer en préambule du texte final du traité ne suffira pas à le rendre « surplombant » de l’ensemble des autres clauses.
Dans ce contexte, l’explicitation d’exceptions et de sauvegardes auxquelles le droit de réglementer s’appliquera tend à rendre ce droit inférieur (et exceptionnel, sous réserve que la collectivité publique puisse démontrer sa légitimité) à celui des investisseurs.

La Commission n’a en outre aucun moyen d’assurer que les clauses NPF ou TJE, ou encore que la notion d’expropriation indirecte, ne seront pas interprétées par les arbitres de manière libre et extensive. L’incitation financière de ces arbitres à statuer en faveur des entreprises plaignantes est incontestable, dans un système à sens unique où les procédures ne peuvent être initiées que par les investisseurs et pas par les Etats.

Concernant l’introduction d’un mécanisme d’interprétation contraignante des dispositions du traité par les parties, il existe déjà dans l’ALENA et n’a quasiment jamais été utilisé. Dans le cas de l’Union européenne, on voit mal comment les 28 États membres pourraient s’accorder avec les USA sur une interprétation commune des textes. C’est en outre une procédure lourde et ultra-bureaucratique, qui n’a que des chances très minces d’aboutir.

Enfin concernant la proposition d’amélioration procédurale qui empêchera explicitement un tribunal arbitral d’ordonner le retrait d’une mesure par une collectivité publique et lui donnera seulement le droit de décider de compensations, on voit mal en quoi cela pourrait réduire l’effet de dissuasion à l’égard des États. En effet, le volume des coûts engendrés par les procédures pour les budgets publics, compensations potentielles incluses suffira pour produire une contrainte sur les décideurs publics, comme ça a déjà été le cas dans de nombreuses procédures d’arbitrage, où un « arrangement à l’amiable » a été conclu, dans lequel l’Etat retirait tout ou partie de la mesure publique attaquée, de manière à éviter une condamnation à dommages et intérêts. Cela traduit la manière inacceptable par laquelle Business Europe résumait le problème lors d’une consultation publique : ‘les gouvernements peuvent réglementer, mais ils doivent payer’. En aucun cas les Etats, les budgets publics et les contribuables ne doivent être forcés de supporter les coûts pour des investisseurs privés engendrés par des mesures publiques.

En conclusion, le mécanisme de RDIE pose en réel danger pour la démocratie. Elle pourrait également menacer le principe de précaution (que nombre d’industriels américains combattent à travers un lobbying intensif, ainsi que l’ont montré les consultations publiques lancées en 2012 autour du High Level Working Group on Jobs and Growth). La meilleure façon de tenir compte du droit de réglementer consiste à ne pas adopter de système RDIE.

B. Règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE)

Question 6 : La transparence dans le RDIE

Compte tenu de l’explication ci-dessus et du texte de référence fourni en annexe, pensez-vous que la ligne de conduite de l’UE contribue à atteindre son objectif de renforcement de la transparence et de l’ouverture du système de RDIE dans le cadre du partenariat transatlantique ? Veuillez également faire part de toute suggestion que vous pourriez avoir.

La transparence ne suffit pas à assurer la légitimité d’un système RDIE dont le principe même pose problème.

J’ai appris que le rôle de l’industrie d’arbitrage dans l’élaboration des normes et des procédures relatives aux mécanismes de type ISDS est déterminant, et qu’il vise à orienter ceux-ci en fonction de l’intérêt des firmes juridiques et des experts-arbitres internationaux. C’est pourquoi la Commission et les institutions européennes dans leur ensemble doivent publier de façon systématique la liste des initiatives de lobby conduites dans ce domaine, et instaurer un registre obligatoire des lobbyistes à Bruxelles.

Question 7 : Recours multiples et rapport avec les tribunaux nationaux

Compte tenu de l’explication ci-dessus et du texte fourni en annexe, pensez-vous que cette ligne de conduite est efficace pour établir un juste équilibre entre accès au RDIE et recours possible aux tribunaux nationaux et pour éviter les conflits entre les voies de recours nationales et le RDIE dans le cadre du partenariat transatlantique ? Veuillez indiquer toute mesure supplémentaire qui pourrait être prise selon vous. Veuillez aussi donner votre opinion sur l’utilité de la médiation pour régler les différends.

Le seul équilibre souhaitable, c’est d’accorder une compétence exclusive aux tribunaux nationaux (ou à la Cour de justice européenne) pour régler les conflits opposant Etats et investisseurs étrangers. Le droit national est bâti sur une constitution qui donne sa légitimité aux gouvernements de chaque pays, alors que les investisseurs sont des personnes ou organisations privées qui doivent (comme moi) s’inscrire dans le cadre juridique que les Etats ont défini. Traiter les investisseurs et les Etats sur un pied d’égalité, ainsi que le font les RDIE, est une procédé antidémocratique. Les Etats ont en charge de fixer les libertés et contraintes qui s’appliquent à moi comme aux entreprises : pourquoi les investisseurs devraient-ils avoir des privilèges que je n’ai pas ? Pourquoi auraient-ils le droit de réclamer l’argent de mes impôts (via les dommages et intérêts financiers prévus dans les procédures RDIE) dès lors qu’une politique publique ne leur plaît pas ? C’est tout à la fois injuste et inacceptable !

Dans le cadre de toutes ses négociations de commerce et d’investissement, la Commission devrait promouvoir comme premier principe la primauté des juridictions nationales sur les tribunaux d’arbitrage. Le fait qu’un traité international ne puisse pas directement être invoqué pour saisir une cour nationale ne signifie pas que l’investisseur n’aura pas accès à une justice qui défend équitablement les droits des investisseurs et des citoyens, puisque les droits de propriété individuels, la protection contre les expropriations ou encore contre une discrimination inappropriée sont largement assurés dans les droits des États membres de l’UE, de l’UE elle-même de même que dans le droit nord-américain. C’est pourquoi je m’oppose à l’introduction d’un mécanisme de type RDIE dans le traité transatlantique.

Le texte de la consultation soutient cependant l’idée que nombreuses sont les situations où les tribunaux nationaux ne sont pas en mesure d’offrir une justice équitable et accessible aux investisseurs. Il faut pourtant reconnaître que des cas avérés de justice inéquitable pour les investisseurs étrangers sont rares aux Etats-Unis et dans l’Union Européenne. De plus, la plupart des accords commerciaux et traités d’investissement prévoient également un mécanisme de règlement des différents d’Etat à Etat, comme celui qu’on trouve à l’OMC. Ce type de mécanisme nous semble plus adéquat. Même s’il pourrait aussi être utilement réformé, il ne pose pas de problème fondamental dans son principe, contrairement au RDIE. En cas de difficulté rencontrée par un investisseur à l’étranger, qui ne pourrait être surmonté via les tribunaux classiques, il pourrait ainsi passer par son Etat d’origine pour initier une telle procédure, comme c’est déjà le cas pour un exportateur dont les produits seraient discriminés. Il y aurait ainsi une série de filtres permettant d’éviter de nombreuses procédures contrevenant au droit de Etats à réglementer pour l’intérêt général.

La terminologie « privilégier », « inciter » laisse à penser que l’épuisement de toutes les juridictions et cours locales/nationales ne sera pas obligatoire pour les parties au traité.

Dans l’hypothèse où un mécanisme de type RDIE devait être intégré au texte final du traité, je pense que cette disposition (l’obligation d’épuiser le recours auprès de toutes les juridictions publiques existantes avant de saisir un tribunal d’arbitrage) devrait être introduite. Dans cette mesure, il doit être impossible pour une entreprise ou un investisseur de saisir en parallèle des juridictions différentes, directement ou par la voie d’une de ses filiales ou entités.

Enfin la prise en compte des jugements/arbitrages relatifs à des cas semblables est une pratique constitutive du Droit, afin d’assurer à la fois la cohérence et la « commensurabilité » des sanctions. Le fait que la Commission doive le rappeler indique bien que les manquements des arbitres à ce principe fondamental sont légions, du fait des arbitres qui sont incités par le fonctionnement du système RDIE à « sur-compenser » les investisseurs.

Si un mécanisme de type RDIE devait figurer au texte du traité, la seule façon de répondre à cette préoccupation serait de remplacer les arbitres indépendants et payés au contrat par des juges statutaires œuvrant au sein d’une juridiction répondant à des règles de procédures et d’organisation – nomination des juges incluse – garantissant leur indépendance, leur impartialité et leur contrôle par une instance administrative indépendante des pouvoirs politiques aussi bien que des lobbies industriels et financiers.

Toutes ces garanties n’étant pas offertes par le texte de consultation de la Commission, je m’oppose à l’introduction d’un mécanisme de type RDIE dans le traité UE-USA.

Question 8 : Éthique, conduite et qualifications des arbitres

Compte tenu de l’explication ci-dessus et du texte de référence fourni en annexe, veuillez donner votre avis sur ces procédures et, en particulier, sur le code de conduite et les exigences en matière de qualifications des arbitres en relation avec l’accord de partenariat transatlantique. Améliorent-elles le système existant, et d’autres améliorations sont-elles envisageables ?

Le manque d’impartialité et d’indépendance des arbitres n’est pas le fait de cas individuels et isolés, qui pourraient être jugulés via un code de conduite ou la supervision des gouvernements. C’est un problème systémique de l’arbitrage RDIE ; les arbitres, dont la rémunération croît avec le nombre de plaintes dans lesquelles ils sont impliqués, sont incités à rendre des décisions favorables aux investisseurs pour être choisis comme arbitres ou comme conseils lors de litiges ultérieurs, et pour encourager les investisseurs à initier d’autres litiges, puisqu’ils sont les seuls à pouvoir le faire (les Etats n’ayant pas cette possibilité dans le système proposé).

Toute juridiction permettant aux arbitres d’officier en tant qu’avocats « conseils » d’une des parties dans d’autres litiges soulève par ailleurs un cas de conflit d’intérêt évident. Il n’existe aucun système juridique national ou supra-national public dans lequel un magistrat peut conserver des activités de conseil juridique parallèles.

Le système actuel confie en outre au Secrétaire général du CIRDI la responsabilité de désigner les arbitres en cas de désaccord des parties au litige, ce qui constitue une violation du principe d’indépendance politique de la justice, en particulier dans le cas d’un traité transatlantique, l’administration américaine ayant un poids important dans la désignation du Secrétaire général du CIRDI.

Or les réponses proposées par la Commission ne permettront pas de répondre à ces problèmes systémiques :

  • L’introduction d’un Code de conduite – qui n’est pas inclus au texte de la consultation et dont les moyens de mise en œuvre du caractère contraignant ne sont pas précisés – ne remplacera pas les garanties offertes par un système de justice public indépendant géré par des magistrats autonomes.
  • La Commission ne spécifie pas qu’elle exigera des arbitres une certaine expérience et certaines compétences en matière de droit public / de politiques publiques sectorielles (en fonction des litiges). Et que dire de compétences en matières sociales ou environnementales, ou de droits humains ? Le recours à des juges retraités ne résoudra pas, en outre, la question de la dépendance économique des arbitres vis à vis des investisseurs qui les choisissent.
  • La mise en place d’un répertoire des arbitres n’est pas non plus une réponse satisfaisante si les arbitres sont toujours payés à la mission, choisis par les parties, et en mesure d’œuvrer aussi comme conseils juridiques. D’après le texte UE-Canada, il ne concernerait en outre que les présidents du panel d’arbitrage, ce qui laissera toujours la possibilité aux parties de désigner des individus sans compétence ou en situation de conflit d’intérêt majeur pour occuper les deux autres positions du panel de trois arbitres.

Seule la constitution d’une juridiction indépendante, composée de juges indépendants et salariés publics et encadrés par des magistrats autonomes, souverains de leurs décisions de nomination/renvoi, promotion/rétrogradation, permettra de pallier aux insuffisances systémiques du mécanisme RDIE.
En l’absence d’une proposition de cette nature, ces obstacles constituent une des raisons de m’opposer à l’introduction d’un mécanisme RDIE dans le traité transatlantique.

Question 9 : Réduire le risque de recours abusifs et infondés

Compte tenu de l’explication ci-dessus et du texte de référence fourni en annexe, veuillez donner votre avis sur ces mécanismes visant à empêcher les recours abusifs ou infondés et à supprimer toute incitation à former de tels recours en rapport avec l’accord de partenariat transatlantique. Veuillez également indiquer tout autre moyen vous paraissant propre à limiter ces recours.

Faire en sorte d’éradiquer les litiges abusifs et infondés est une nécessité impérieuse dans tout système juridictionnel, c’est donc une condition indispensable à la mise en place d’un hypothétique mécanisme RDIE dans le traité UE-USA. Mais là non plus la Commission n’offre pas les garanties qui permettront de rendre ce mécanisme indépendant et équitable.

En l’occurrence tout juge a le pouvoir de rejeter un cas abusif, dans n’importe quelle cour. Mais renvoyer aux arbitres d’investissement la décision de rejeter les procédures abusives est un non-sens compte tenu du conflit d’intérêt primaire auquel ils sont soumis : comment des arbitres payés à la mesure de leur implication dans des litiges pourraient-ils avoir l’indépendance nécessaire pour les rejeter ?

Parce qu’ils sont réservés exclusivement aux investisseurs et qu’ils autorisent ces derniers à contester des décisions prises par des gouvernements démocratiquement élus, j’estime que les Tribunaux d’arbitrage internationaux visant à régler les différents entre Etats et investisseurs ne sont pas légitimes. Ces Tribunaux placent un groupe social particulier (les investisseurs) au-dessus du reste de la population, et mettent ainsi gravement en cause le principe d’égalité juridique devant la loi. C’est pourquoi j’estime que tous les recours, faits dans des procédures d’arbitrage international de Règlement des Différents entre investisseurs et Etats, sont abusifs ! N’éliminer que les plus intolérables d’entre eux est insuffisant : aucun recours de type RDIE ne doit être imposé aux Etats membres de l’UE !

Question 10 : Autoriser le maintien d’un recours (filtre)

Certains accords d’investissement prévoient des mécanismes de filtrage permettant aux parties (en l’occurrence, l’UE et les États-Unis) d’intervenir dans une affaire de RDIE lorsqu’un investisseur conteste des mesures adoptées en vertu de règles prudentielles visant à préserver la stabilité financière. Dans ces circonstances, les parties peuvent décider conjointement que le recours ne doit pas être maintenu. Compte tenu de l’explication ci-dessus et du texte de référence fourni en annexe, quel est votre avis sur le champ d’application et l’utilisation de ces mécanismes de filtrage dans l’accord de partenariat transatlantique ?

Dans l’hypothèse d’un mécanisme RDIE inclus dans le traité, pourquoi ne permettre la protection suprême du droit de réglementer que dans le secteur financier ?

Le recours à ces « filtres » devrait être possible dans l’ensemble des secteurs de la décision publique. Faute de le spécifier, la disposition proposée par la Commission tend à laisser penser que seul le système financier pourra faire l’objet de ces « exceptions de régulation », ce qui fondera des interprétations éminemment restrictives de la part des arbitres.

En outre, afin de garantir l’indépendance de cette procédure d’instauration de « filtres », les autorités de régulation saisies dans les deux pays concernées devraient présenter toutes les garanties d’une complète autonomie vis à vis des acteurs politiques comme économiques.

Enfin, cela revient à nécessiter l’approbation du gouvernement américain pour instaurer ou maintenir une mesure européenne (ou inversement) souveraine en matière de stabilité financière.

On constate que les mesures nécessaires de re-régulation de la finance, visant à empêcher une crise comme celle de 2008 de se reproduire, se sont heurtées aux lobbies d’un secteur financier qui a rapidement oublié ses mea culpa. L’introduction du dispositif proposé par la Commission reviendrait à dédoubler le pouvoir de ces lobbies puisqu’ils n’auraient qu’à convaincre, par exemple, le gouvernement américain de ne pas empêcher un recours contre une mesure de régulation européenne (ou inversement), pour obtenir le retrait de celle-ci.

Question 11 : Indications à fournir par les parties (l’UE et les États-Unis) sur l’interprétation de l’accord

Compte tenu de l’explication ci-dessus et du texte de référence fourni en annexe, quel est votre avis sur l’approche exposée ci-dessus, qui vise à garantir l’uniformité et la prévisibilité d’une interprétation de l’accord tendant à corriger un équilibre ? Ces éléments vous paraissent-ils souhaitables et, dans l’affirmative, les jugez-vous suffisants ?

Tout d’abord l’expérience des arbitrages effectués dans le cadre de l’ALENA depuis le milieu des années 90 montre que ce mécanisme d’interprétation « partagée » entre les deux États parties au traité s’est montré d’une portée limitée pour contrer la tendance des arbitres à interpréter le texte de façon extensive et/ou hasardeuse.
Ce n’est pas donc pas une réponse empirique valable au problème des excès ou d’incohérence d’interprétation éventuels.

Mais surtout confier aux États parties d’un traité la capacité de rendre contraignante leur propre lecture du droit, même conjointe, pose un problème majeur d’indépendance du système juridictionnel qu’il comporte. Ce sont des juges ou des entités juridiques indépendantes qui devraient avoir ce pouvoir en dernière instance, et non des diplomaties bilatérales soumises aux aléas du pouvoir politique et des changements géopolitiques. C’est pourquoi les propositions de la Commission ne permettent pas non plus de garantir le caractère juste et impartial du mécanisme RDIE, et je ne peux accepter son introduction.

Question 12 : Mécanisme d’appel et cohérence des décisions

Compte tenu de l’explication ci-dessus et du texte de référence fourni en annexe, veuillez donner votre avis sur la création d’un mécanisme d’appel dans l’accord de partenariat transatlantique en vue de garantir l’uniformité et la prévisibilité de l’interprétation de cet accord.

La possibilité pour l’une des parties d’une procédure de faire appel de la décision en première instance semble un droit fondamental, qu’il est indispensable de respecter dans le cadre du règlement de conflits liés à l’investissement comme dans toute procédure juridique.

Mais l’introduction d’un mécanisme d’appel dans un éventuel dispositif de RDIE ne répondra en rien aux problèmes déjà soulignés précédemment (partialité des arbitres et conflits d’intérêt) à partir du moment où les tribunaux d’appel seront composés dans les mêmes conditions que ceux de première instance, c’est à dire par des arbitres rémunérés au cas traité, et exerçant des activités professionnelles lucratives dépendantes des investisseurs par ailleurs.

Ce mécanisme d’appel coûtera de l’argent supplémentaire, et rallongera la durée d’incertitude (quant à l’issue du conflit) durant laquelle le pouvoir politique sera sous pression pour éviter tout nouveau recours lancé par un investisseur. Cela ne facilitera ni la vie parlementaire, ni le processus démocratique.

Un mécanisme d’appel n’offrira pas, dans ces conditions, la perspective de rééquilibrer la faveur systémique donnée par les mécanismes de type RDIE existants aux droits des investisseurs par rapport à ceux des citoyens et des entités publiques.

Dans cette mesure, faute de confier l’arbitrage des conflits liés à l’investissement à une juridiction entièrement indépendante et composée de juges obéissant aux règles légales et administratives des États parties ou des entités supra-nationales compétentes – à parité -, je ne peux accepter un mécanisme de type RDIE.

C. Appréciation générale

  • Quelle est votre appréciation générale de l’approche proposée s’agissant des règles de fond en matière de protection et du RDIE comme base de négociation sur les investissements entre l’UE et les États-Unis ?
  • Y a-t-il d’autres voies que l’UE pourrait suivre pour améliorer le système d’investissement ?
  • Souhaiteriez-vous évoquer d’autres questions en relation avec les thèmes couverts par le questionnaire ?

Si vous ne souhaitez pas répondre à ces questions, veuillez indiquer « Pas de commentaire ».* (obligatoire)

Je souhaite souligner mon opposition profonde à l’introduction d’un mécanisme de type RDIE dans l’accord de libre-échange UE-USA et dans tout autre traité en cours de négociation y compris au niveau belge où je rejette les plus de 60 traités déjà conclus qui contiennent cette clause - je rejette en particulier l’inclusion d’un mécanisme de RDIE dans le traité UE-Canada que la Commission annonce vouloir conclure au plus tôt sans tenir compte des résultats de la présente consultation, ce qui est incompréhensible, car il serait le premier traité conclu par l’UE contenant ce mécanisme et constituerait ainsi un dangereux précédent - et ce pour les raisons suivantes :

  • Il confère aux investisseurs des droits infiniment supérieurs à ceux, nationaux, supra-nationaux ou internationaux, des individus et des entités publiques ; seules les entreprises disposent, à travers des mécanismes RDIE, du droit unilatéral de saisine d’un État.
  • Il repose sur un système d’arbitrage privé dominé par la logique lucrative et le conflit d’intérêt. Le rôle néfaste de l’industrie d’arbitrage – experts juridiques de l’investissement, cabinets d’avocats... - dans l’introduction puis l’élargissement de ce type de mécanismes a été démontré, de la même façon que les multiples démarchages qu’ils opèrent auprès des investisseurs pour les inciter à lancer des procédures dans lesquelles il agiront en tant que conseils, avant d’être choisis comme arbitres par la même compagnie lors d’un litige ultérieur.
  • Il n’offre aucune des garanties d’indépendance et d’impartialité minimales – notamment la déconnexion de la rémunération des arbitres ou des juges du nombre de cas auxquels ils participent – et n’est soumis à aucun contrôle indépendant par des magistrats ou des juges non partie-prenante du système d’arbitrage.
  • Il exerce un effet de dissuasion profond à l’égard des États et des autorités publiques, dont le droit de réglementer en pleine souveraineté – pourtant supérieur aux droits de propriété en théorie – n’est plus garanti. Ceux-ci renoncent ainsi à des politiques publiques et des décisions légales nécessaires à la promotion de l’intérêt général, dans le domaine de la santé publique, de l’environnement, du développement local...
  • Il conduit à l’imposition, par les arbitres, de compensations financières faramineuses au détriment des États ou des collectivités territoriales, amenés à puiser dans les deniers publics pour contenter des investisseurs qui saisissent bien plus souvent l’instance d’arbitrage par effet d’aubaine financière que par réel préjudice.

Ce sont là des failles systémiques de l’arbitrage d’investissement, qui ne peuvent être corrigés par les aménagements et les améliorations proposées par la Commission dans son texte de consultation.

Enfin, cet exercice de consultation publique qui confère plus à l’opération de publicité qu’à un réel processus démocratique – dont Commission déclarait encore récemment que l’objet n’était pas de dire oui ou non à la clause RDIE mais seulement sa formulation – ne doit pas détourner des autres questions majeures posées par le traité transatlantique, notamment en matières de

  • « convergence des réglementations » qui semble de plus en plus clairement mettre en danger les réglementations sociales, environnementales, sanitaires, alimentaires présentes et futures ;
  • l’objectif de libéralisation des services, faisant peser des risques graves quand à la capacité des Etats de préserver les services publics, voire de corriger les privatisations de services publics passés ;
  • libéralisation commerciale sans socle de normes communes fortes qui favorise encore davantage la course vers le bas à la compétitivité et le dumping social, environnemental, sanitaire et fiscal.

Si ces questions ne trouvent pas une réponse satisfaisante rapidement, c’est l’ensemble de ce traité transatlantique qu’il faut rejeter.