Un traité incompatible avec la lutte contre le réchauffement climatique et la précarité énergétique

Le TCE est l’accord d’investissement le plus utilisé par les multinationales pour attaquer, sur la base de la clause ISDS (Investor-State Dispute Settlement) qu’il contient, les Etats devant des tribunaux d’arbitrage clause d’arbitrage
clauses d’arbitrage
tribunal d'arbitrage
tribunaux d'arbitrage privés. Leur crime ? Avoir osé prendre des mesures environnementales et sociales : comme sortir du charbon, avoir suspendu des projets d’exploitation pétrolière ou avoir réglementé le prix de l’énergie. Au total ce sont plus de 50 milliards d’euros qui ont été versés aux multinationales. Autant d’argent public qui aurait pu être dédié, par exemple, à la reconversion professionnelle des salariés des secteurs impactés par la transition énergétique.

Une réforme, mais des amendements insuffisants

En raison de son incompatibilité avec l’Accord de Paris Accord de Paris sur le climat mais aussi le droit de l’UE, le TCE a fait l’objet d’un processus de réforme qui a duré plus de deux ans. Malheureusement, la version modernisée du TCE, sur laquelle s’est accordée la cinquantaine de parties prenantes le 24 juin 2022, ne permet pas de résoudre cette incompatibilité.

Les modifications apportées au traité sont, en effet, loin d’être suffisantes pour décarboner progressivement le secteur de l’énergie à l’horizon 2030, puisque la protection des investissements existants dans les énergies fossiles sera maintenue pendant dix ans après l’entrée en vigueur du TCE modernisé. Or, le processus de ratification prévu est extrêmement long. En plus d’être validé par le Conseil et le Parlement européen, le traité modernisé devrait être ratifié par les parlements nationaux d’au moins trois-quarts des parties prenantes pour pouvoir être d’application – un processus qui a pris douze ans la dernière fois que le TCE a été révisé. Dans le meilleur des cas, la version modernisée du traité n’entrerait en vigueur que dans 15 à 20 ans, soit dans des délais incompatibles avec le respect de l’Accord de Paris et du Green deal Green Deal
Pacte vert européen européen.

De plus, la version révisée du TCE conserve la fameuse clause d’arbitrage ISDS qui permet à des investisseurs étrangers de poursuivre les Etats devant des tribunaux d’arbitrage privés. Cette clause peut être actionnée aussi bien contre les Etats non-membres de l’UE que pour ses Etats membres puisque des entreprises basées en dehors de l’UE pourront toujours attaquer ces Etats sur la base du TCE.

La Commission européenne face à des blocages politiques

L’insuffisance des réformes a eu un impact politique. Non seulement la Commission européenne n’a pas obtenu la majorité qualifiée nécessaire au Conseil pour soutenir la version révisée du TCE, mais elle a aussi dû faire face aux annonces consécutives de 7 Etats (France, Allemagne, Espagne et Pays-Bas, Pologne, Slovénie, Luxembourg) de se retirer du TCE, en plus de l’Italie qui en est sortie en 2016. Faute de consensus entre les gouvernements fédéral et régionaux, la Belgique s’est quant à elle abstenue de prendre position sur la version modernisée du traité.

La Commission européenne ne dispose pas non plus du soutien du Parlement européen. Dans sa résolution du 24 novembre 2022, ce dernier appelle la Commission à « engager immédiatement le processus devant conduire à un retrait coordonné de l’Union du TCE ».

Procéder à une sortie coordonnée et neutraliser la « clause de survie »

Les blocages sont aussi d’ordre juridiques puisque plusieurs arrêts de la Cour de Justice de l’UE considèrent que l’ISDS viole le droit de l’UE. Face à cette impasse, la Commission européenne a cessé de soutenir la version modernisée du TCE. Dans un document stratégique soumis aux Etats membres le 7 février 2023, elle considère que la sortie du traité est devenue « inévitable » et privilégie l’option d’un retrait coordonné de l’UE et des États membres du TCE.

Pour mettre en œuvre cette option, il faut à la fois l’assentiment du Parlement européen – ce qui est a priori acquis vu sa position actuelle – et le soutien d’une majorité qualifiée d’Etats membres, c’est-à-dire 15 Etats membres représentant au moins 65% de la population totale de l’UE. On peut raisonnablement compter sur les 8 Etats qui se sont déjà positionnés pour (ou ont déjà opéré) un retrait du TCE. Manqueraient donc 7 Etats, parmi lesquels la Belgique.

Notre pays n’a pourtant rien à gagner en restant dans le TCE, comme souligné dans l’opinion préliminaire des services de la Commission : « les modes de protection des investissements tels que ceux fournis par le TCE ne sont pas nécessaires pour attirer les investissements dans l’UE, étant donné les niveaux d’accès à la justice et à l’état de droit - surtout pas dans le secteur de l’énergie, où le marché de l’énergie de l’UE est dynamique et très attractif. Par conséquent, un retrait du TCE ne devrait pas avoir d’effets majeurs sur les décisions des acteurs du Japon, du Royaume-Uni, de la Suisse, de l’Azerbaïdjan ou de toute autre partie contractante du TCE d’investir dans le secteur énergétique de l’UE ».

Les opposants à une sortie du TCE évoquent aussi la présence dans le texte d’une clause de survie, en vertu de laquelle les investissements réalisés avant leur retrait continueront d’être protégés par le traité pendant vingt ans après leur sortie. Cependant, cet argument ne prend en compte les pistes juridiques existantes pour désactiver la clause de survie. En effet, les Etats ayant décidé de se retirer du TCE pourraient adopter un accord excluant l’application de cette clause de survie entre eux, réduisant ainsi le risque de poursuites devant des tribunaux d’arbitrage par des investisseurs de l’UE de vingt à un an.

L’option la plus efficace pour l’UE et les Etats membres consiste donc à sortir de manière coordonnée du TCE et à accompagner ce retrait collectif d’un accord neutralisant la clause de survie. Elle est aussi la seule qui nous permette d’être à la hauteur des enjeux climatiques et sociaux. Nul doute qu’un tel retrait aura un effet d’entraînement. Non seulement parce qu’il aura un impact sur le fonctionnement du Secrétariat du TCE dans la mesure où les Etats européens sont les premiers contributeurs à son budget. Mais aussi parce que ce retrait pourrait fortement inciter les Etats signataires non-européens mais qui souhaitent adhérer à l’UE à se retirer dès à présent d’un traité contraire au droit de l’Union.