Tribunaux d’arbitrage privés : l’arme juridique de la Russie contre les sanctions européennes
Depuis le début de la guerre en Ukraine, l’Union européenne, l’Ukraine et une vingtaine d’autres pays ont imposé des sanctions économiques massives contre l’État russe, ses entreprises et ses oligarques. Mais ces mesures, censées affaiblir l’effort de guerre de la Russie, se retrouvent aujourd’hui contestées par des acteurs russes devant des tribunaux d’arbitrage privés grâce à un mécanisme controversé permettant aux investisseurs d’attaquer les États devant des tribunaux d’arbitrage privés : l’ISDS.
Plus de vingt traités bilatéraux d’investissement (TBI) en vigueur lient l’Union européenne ou ses États membres à la Russie ou la Biélorussie, et exposent les politiques de sanctions à des recours devant des tribunaux d’arbitrage privés – un danger pourtant souligné par la Cour de justice de l’UE dès 2009. Pourtant, depuis lors, la plupart des États concernés n’ont ni renégocié ni résilié ces traités, laissant la porte ouverte à des recours qui fragilisent la souveraineté européenne.
Ainsi, à la suite de l’invasion de l’Ukraine par la Russie, l’Union européenne, l’Ukraine et près de vingt autres pays ont imposé des sanctions économiques ciblant l’État russe ainsi que des entreprises et individus proches du régime et de son effort de guerre. Ces mesures sont aujourd’hui contestées par des oligarques et des sociétés russes devant des tribunaux d’arbitrage privés, recourant au mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États (ISDS pour Investor-to-State Dispute Settlement).
ISDS : un mécanisme controversé
L’ISDS est un mécanisme juridique présent dans de nombreux traités d’investissement. Il a été conçu à l’origine pour protéger les investisseurs étrangers contre des expropriations abusives des États. Mais à partir des années 1990, la notion d’« expropriation » a peu à peu été élargie, avec l’utilisation du principe d’« expropriation indirecte », qui ne concerne donc plus uniquement les cas de dépossession de propriété, mais toute atteinte aux profits escomptés par l’entreprise. Aujourd’hui, il permet à une entreprise ou un individu étranger d’attaquer un État devant un tribunal d’arbitrage privé s’il estime que certaines mesures – qu’il s’agisse de mesures d’intérêt public, de sanctions ou d’expropriations – portent atteinte à ses droits. Ces procédures se déroulent fréquemment, en tout ou en partie, à huis clos, et les montants réclamés ou obtenus sont généralement supérieurs à ceux prononcés par les juridictions nationales.
Ces dernières années, l’ISDS a fait l’objet de critiques croissantes, et de nombreux pays ont pris des mesures pour s’en retirer. Les États-Unis et le Canada y ont mis fin lors de la révision de l’ALENA (Accord de libre-échange nord-américain) en 2018. La Commission européenne a décidé de le remplacer par l’ICS (Investment Court System) dans ses nouveaux accords, l’intégrant pour la première fois dans le CETA (Accord UE-Canada), dans un chapitre qui n’est d’ailleurs jamais entré en vigueur. Les États membres ont également commencé à résilier les traités bilatéraux d’investissement conclus entre eux, et onze pays européens, ainsi que l’UE, se sont retirés du Traité sur la Charte de l’énergie (TCE), un accord spécifique au secteur de l’énergie qui contient encore un ISDS. En Belgique, faute de consensus entre les gouvernements fédéral et régionaux, aucune décision de sortie du TCE n’a encore été prise.
Des milliards en jeu et la Belgique ciblée
Une enquête menée conjointement par plusieurs expert·es et organisations de la société civile a révélé 24 affaires ISDS engagées par des investisseurs russes pour contester les sanctions, auxquels s’ajoutent quatre menaces de recours supplémentaires. Les montants réclamés atteignent 62 milliards de dollars, soit presque autant que l’aide militaire européenne à l’Ukraine depuis 2022.
Plus de la moitié des affaires ciblent l’Ukraine ; plusieurs investisseurs poursuivent le pays en raison de leur exclusion du secteur bancaire ukrainien, et ce pour un montant combiné de 1,4 milliard de dollars. Parmi les autres plaintes figure l’oligarque russe Mikhail Fridman [1] qui réclame 16 milliards de dollars au Luxembourg pour le gel de ses actifs. Des pays européens comme la Belgique sont également visés. Quatre notifications de différends contre la Belgique ont été déposées en septembre 2025 par des investisseurs russes dont les actifs, détenus par Euroclear, ont été gelés, leur ouvrant la possibilité d’engager une procédure d’arbitrage après un délai d’attente de six mois [2]. L’identité des quatre plaignants n’a pas été publiée.
Une menace pour la sécurité nationale
Ces procédures ne sont pas anodines : elles peuvent contraindre des États à verser des compensations astronomiques à des entités sanctionnées, sapant la capacité de l’UE et de l’Ukraine à maintenir leurs sanctions.
Le bras de fer autour des actifs russes chez Euroclear illustre parfaitement ce risque. La Commission européenne et la majorité des États membres souhaitent mobiliser ces milliards d’euros pour soutenir financièrement l’Ukraine [3], mais le gouvernement belge freine leur utilisation en raison de la menace de recours en arbitrage.
Le Premier ministre belge Bart De Wever a explicitement mentionné la menace d’un arbitrage et a fait référence aux risques juridiques liés au TBI entre la Russie et l’Union économique belgo-luxembourgeoise pour justifier son refus [4]. Les discussions sur la manière de protéger la Belgique contre les risques juridiques liés au TBI avec la Russie se poursuivent. Elles pressent puisque l’UE ne dispose actuellement d’aucun moyen pour soutenir financièrement l’Ukraine au-delà de février 2026.
Ce cas emblématique illustre à quel point l’ISDS porte atteinte aux marges de manœuvre politiques des États. Ce mécanisme, censé protéger les investissements, est devenu une arme contre des politiques publiques vitales touchant ici à la sécurité nationale, mais pouvant également affecter des mesures de lutte contre le dérèglement climatique, les normes sociales et sanitaires ou les politiques de protection de la biodiversité. Par conséquent, il est essentiel d’adopter des mesures efficaces pour neutraliser les risques liés aux ISDS.
Les recommandations de la société civile
Pour protéger la sécurité nationale et la politique de sanctions de l’UE et de l’Ukraine, tout en empêchant tout transfert vers des entités sanctionnées, les responsables européens devraient :
- Mettre fin aux 20 traités d’investissement avec la Russie et la Biélorussie actuellement en vigueur.
- Veiller à ce que les institutions arbitrales situées ou basées dans l’UE respectent pleinement le droit de l’UE et les paquets de sanctions.
- Assurer une transparence totale sur les affaires en cours et les montants en jeu pour permettre aux décideurs et à la société civile d’évaluer pleinement la menace.
- Utiliser l’influence diplomatique de l’UE sur les pays tiers, afin qu’ils ne reconnaissent ni n’exécutent les sentences arbitrales en faveur d’investisseurs sanctionnés, comme l’a récemment fait la Suisse.
- Exiger le remboursement ou des compensations financières de tout investisseur sanctionné ayant obtenu gain de cause dans une procédure ISDS, afin de neutraliser l’impact de la sentence, conformément au 18ᵉ paquet de sanctions.
- Travailler avec le gouvernement ukrainien à un traité de résiliation des TBI entre pays européens et Ukraine, incluant l’élimination des clauses de survie qui maintiennent certaines obligations même après la fin d’un traité.
- Étendre à l’Ukraine les dispositions anti-ISDS du 18ᵉ paquet de sanctions de l’UE, qui limitent la capacité des investisseurs sanctionnés à engager ou exécuter des recours ISDS contre les pays concernés.
- Intervenir dans les affaires en cours contre l’Ukraine et les États membres via des mémoires amicus curiae, c’est-à-dire en tant qu’observations de tiers pour éclairer la cour.
Les décideurs ukrainiens devraient :
- Collaborer avec leurs homologues européens à un traité de résiliation des TBI entre pays européens et Ukraine, sur le modèle déjà utilisé par les États membres pour mettre fin à leurs TBI réciproques. Cette résiliation sera également nécessaire en cas d’adhésion de l’Ukraine à l’UE.
- Se retirer du Traité sur la Charte de l’énergie et intégrer l’Ukraine dans la déclaration interprétative et l’accord inter-se de l’UE, incluant la neutralisation de la clause de survie.
- Assurer une transparence totale sur les affaires en cours et les montants en jeu pour permettre une évaluation complète des risques.
Ces constats mettent en lumière les dangers du système ISDS de manière générale. À cet égard, les décideurs européens devraient :
- Évaluer l’impact des clauses ISDS sur d’autres priorités politiques (sécurité nationale, fiscalité, climat, protection de l’environnement, protection sociale, etc.).
- Cesser de signer de nouveaux traités incluant un mécanisme de type ISDS ou ICS, et renégocier les traités existants.
- Quitter le Traité sur la Charte de l’Énergie pour les pays – comme la Belgique – qui ne l’ont pas encore fait.
[2] Paul de Clerck, « Europese investeringsverdragen ondermijnen steun aan Oekraïne », De Standaard, 1er décembre 2025 : https://www.standaard.be/....
[3] En effet, l’UE a eu du mal à mobiliser un soutien financier en faveur de l’Ukraine, et l’utilisation d’une partie de ces milliards d’euros d’actifs russes immobilisés auprès de la société de services financiers Euroclear a été l’option privilégiée par la plupart des États membres de l’UE et la Commission européenne.
