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Tribunaux privés TTIP/CETA : l’alternative de l’UE n’en est pas une

Arnaud Zacharie Arnaud Zacharie
20 septembre 2016

La principale critique adressée au projet de traité transatlantique entre l’Union européenne et les Etats-Unis (TTIP) concerne l’existence d’une clause d’arbitrage permettant aux investisseurs d’attaquer les Etats devant des tribunaux privés. Ces critiques accusent l’autre traité transatlantique entre l’UE et le Canada, le CETA, de poser le même problème, alors que 81% des firmes transnationales américaines présentes en Europe disposent d’une filiale au Canada et pourraient donc utiliser ce mécanisme dès l’entrée en vigueur du CETA. C’est une des raisons pour lesquelles le CETA est considéré comme le « cheval de Troie » du TTIP. La Commission européenne répond à ces critiques qu’il n’en est rien, du fait que le CETA comporte un mécanisme alternatif (l’International Court System ou ICS) à l’habituel mécanisme ISDS (Investor-to-State Dispute Settlement). Pourtant, si l’ICS apporte une réponse à certaines dérives de l’ISDS, il ne résout en rien plusieurs problèmes fondamentaux et continue dès lors de favoriser les intérêts privés des firmes au détriment de l’intérêt général.

Le biais pro-investisseur de l’ISDS

Les méga-accords de commerce et d’investissement intègrent une clause d’arbitrage, sur le modèle des cours privées prévues dans les quelque 3.000 accords bilatéraux et régionaux adoptés ces dernières années par les Etats [1]. Connue sous son acronyme anglais ISDS (Investor-to-State Dispute Settlement), cette clause permet à un investisseur privé de contester devant une cour d’arbitrage un choix démocratique d’un Etat sous prétexte qu’elle affecte ses profits attendus. En principe, le litige est confié à un panel de trois juristes dont les décisions sont sans appel. Les deux principales cours d’arbitrage sont le CIRDI (Centre international pour le règlement des différends sur les investissements) de la Banque mondiale et la CNUDCI (Commission des Nations unies pour le droit commercial international), mais les litiges peuvent aussi être arbitrés par des cours privées ad hoc.

Le problème fondamental de l’ISDS est qu’il contribue à favoriser les intérêts privés des firmes au détriment de l’intérêt général. En effet, vu qu’il n’existe pas de régime uniforme régissant à l’échelle mondiale les relations entre investisseurs et Etats, les règles sont incorporées dans des accords bilatéraux dont les termes en matière de protection des investissements sont généralement vagues et sujets à interprétation. Cela a donné un pouvoir démesuré aux cours d’arbitrage : au lieu d’appliquer des règles préexistantes, elles ont créé les règles elles-mêmes à travers la jurisprudence générée par leurs décisions. Or ces décisions ont de plus en plus considéré comme des atteintes à la protection des investissements des politiques publiques visant à protéger l’environnement, les droits sociaux ou la santé.

L’ISDS a notamment récemment permis à des firmes de contester une augmentation du salaire minimum en Egypte (Veolia), la sortie de nucléaire en Allemagne (Vattenfall) ou la décision des Etats-Unis de refuser la construction du pipeline Keystone XL pour des raisons climatiques (TransCanada). Les dérives du système ont été bien résumées par Juan Fernàndez-Armesto, un juge espagnol spécialisé dans ce type d’arbitrage : « Il m’arrive de me réveiller la nuit en y pensant, et je ne comprends toujours pas comment les Etats souverains ont pu accepter le principe même d’un arbitrage en matière d’investissement. (…) Trois personnes privées sont investies du pouvoir d’examiner, sans la moindre restriction ni procédure d’appel, toutes les actions du gouvernement, toutes les décisions des tribunaux, et toutes les lois et règlements qui émanent du Parlement » [2]. Pour des pays en développement dont les gouvernements cherchent à instaurer des politiques alternatives aux politiques néolibérales de leurs prédécesseurs, la facture peut se révéler salée : les 14 milliards de dollars revendiqués par les vingt-quatre cas d’arbitrage à l’encontre de l’Equateur représentent 41% du budget de l’Etat [3].

Cette évolution s’explique par le biais que comporte le mécanisme ISDS. Alors que les litiges entre Etats et investisseurs concernent souvent des matières de politiques et de droit publics, l’ISDS fonctionne selon un modèle conçu pour résoudre des différends entre acteurs commerciaux privés : c’est donc l’interprétation par les juges des termes du contrat qui prime, sans considération pour l’intérêt général. Or la carrière et les revenus des arbitres sont corrélés au nombre de plaintes déposées par les firmes : ils ont donc intérêt à multiplier les cas de litiges et à adopter dans ce but une interprétation de plus en plus large des règles de protection des investisseurs. Ainsi, la nature-même du mécanisme ISDS comporte un biais pro-investisseur : il a été conçu pour protéger les investisseurs, pas pour leur faire respecter les règles des Etats. Par conséquent, seules les firmes peuvent porter plainte contre les Etats et choisir le lieu de l’arbitrage.

L’alternative insuffisante de l’ICS proposée par l’UE

La réforme de l’ISDS récemment proposée par la Commission européenne – l’ICS ou International Court System – répond à certains problèmes mais ne résout en rien le biais pro-investisseur de l’ISDS [4]. Les principales avancées mises en avant par la Commission concernent l’indépendance des juges et la possibilité de faire appel. Dans le CETA – où l’ICS a pour la première fois été concrètement intégré –, les arbitres sont sélectionnés au hasard parmi un pool de membres permanents et ne peuvent plus agir en tant que conseils, experts ou témoins dans d’autres cas d’ISDS, afin d’éviter les conflits d’intérêt.

Toutefois, ils continuent d’être payés en fonction du nombre de litiges – que seules les firmes ont le pouvoir d’initier – et peuvent simultanément arbitrer dans d’autres mécanismes ISDS, ce qui risque de pérenniser le biais pro-investisseur. La constitution d’un tel pool d’arbitres étaient en outre déjà prévue par l’ALENA, mais il n’a jamais vu le jour suite aux désaccords entre les parties (Etats-Unis, Canada, Mexique). Quant à l’incorporation d’un tribunal d’appel au mécanisme d’arbitrage, le CETA ne donne aucune précision sur l’échéance de son entrée en vigueur. La Commission européenne affirme également que son objectif est la création à terme d’une Cour internationale permanente avec des juges indépendants et impartiaux, en vue de la substituer aux mécanismes existants, mais sans donner de précisions permettant de juger de la faisabilité politique d’une telle option – jusqu’ici rejetée par les Etats-Unis – et de ce que cela changerait concrètement par rapport au CIRDI et à la CNUCDI.

Par contre, plusieurs problèmes fondamentaux de l’ISDS subsistent dans l’ICS. D’une part, il n’y a pas d’obligation d’épuiser les voies judiciaires nationales avant de faire appel à l’ICS. La Commission propose une clause « U-turn », empêchant une firme d’utiliser conjointement l’ICS et la voie légale nationale, au lieu d’obliger d’initialement épuiser la voie nationale. L’incorporation d’un tel système parallèle menace l’application effective et uniforme du droit européen, sans démontrer en quoi un tel mécanisme est nécessaire dans des pays disposant de systèmes judiciaires performants.

D’autre part, la définition de la protection des investissements est toujours aussi vague et permet donc d’y inclure l’adoption de législations sociales ou environnementales qui n’existaient pas au moment de l’adoption du traité. L’ICS continue de définir vaguement le principe de « traitement juste et équitable » auquel ont droit les investisseurs – le tribunal devant juger si leurs « attentes légitimes » au moment de la ratification du traité ont été ou non frustrées – et d’interdire les « expropriations indirectes » – formule qui a permis par le passé à nombre de juges de considérer comme telles des régulations publiques instaurées de manière non-discriminatoire au nom de l’intérêt général et du droit international non-marchand. L’annexe 8-A du CETA précise que les politiques instaurées au nom de l’intérêt général ne peuvent être considérées comme des expropriations indirectes que dans des « circonstances rares », mais la définition de ces dernières est laissée à l’appréciation du juge.

Enfin, les firmes transnationales conservent le monopole des plaintes contre les Etats. L’ICS n’est accessible qu’aux firmes transnationales. Les firmes gardent le privilège d’être seules à même de demander un arbitrage. Les droits des firmes transnationales sont définis largement, mais pas leurs devoirs. Le « droit de réguler » réaffirmé par l’article 8.9 du CETA ne représente qu’une vague orientation pour l’interprétation des juges. Le fait de souligner que le simple fait qu’une régulation affecte négativement un investissement ne donne pas automatiquement droit à un dédommagement (article 8.9, para. 2) n’empêche pas une firme de porter plainte si elle estime que ses « attentes légitimes » ont été affectées par cette régulation. L’alternative la plus efficace aurait été de limiter les droits des investisseurs à l’interdiction des mesures discriminatoires par les Etats parties – selon les principes du traitement national et de la nation la plus favorisée inscrits dans le GATT.

Plus fondamentalement, rien ne semble justifier l’intégration de tels mécanismes d’arbitrage dans des traités entre Etats disposant des systèmes juridiques nationaux les plus développés. Toutefois, les dérives qu’ils ont engendrées dans les pays en développement nécessitent également de remettre en cause leur existence dans les accords bilatéraux Nord-Sud. Selon la CNUCED, qui conseille aux pays en développement de ne plus adopter de tels traités et de réviser les clauses existant dans les traités en vigueur : « Ce n’est pas seulement la procédure de règlement des différends qu’il faut améliorer, c’est toute la logique qu’il faut modifier. (…) Le droit privé s’applique à des individus privés considérés comme égaux devant la loi, tandis qu’en droit public, ce qui prime est l’intérêt général défendu par des personnes publiques  » [5].

S’il est légitime de protéger les investisseurs contre les décisions discriminatoires des gouvernements, rien ne justifie l’adoption de traités favorisant les intérêts privés des investisseurs au détriment des choix démocratiques des Etats.

[1La CNUCED décompte, fin 2014, 3.271 accords internationaux sur l’investissement, dont 2.926 accords bilatéraux sur l’investissement. UNCTAD, World Investment Report 2015, United Nations, 2015, p. 106.

[2Friends of the Earth Europe, « The TTIP of the Anti-Democratic Iceberg », October 2013.

[3Alternatives Sud, « Obsolète, le clivage Nord-Sud ? », CETRI/Syllepse, 2016, p. 174.

[4G. Van Harten, « A parade of reforms : The European Commission’s latest proposal for ISDS », OSGOODE HALL LAW SCHOOL, Research Paper No. 21 Vol. 11, 2015.

[5CNUCED, Rapport sur le commerce et le développement 2014. Gouvernance mondiale et marge d’action pour le développement, Nations unies, 2014, p. 162-63.

Les droits humains d’abord !



Disciplinons les multinationales, refusons une justice qui les privilégie.
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