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Des avancées pour les futurs accords d’investissements de l’UEBL ?

Michel Cermak Michel Cermak
13 juillet 2018

Une analyse de la note au Gouvernement wallon de juin 2018 concernant les traités d’investissement de l’UEBL, adoptée en parallèle du traité UEBL-Panama.

Lors du vote sur le traité UEBL-Panama au Parlement wallon le 4 juillet 2018, il est apparu dans les débats, en particulier dans l’intervention de la députée Marie-Dominique Simonet (cdH), que ce vote avait été utilisé comme levier pour obtenir des engagements concernant les traités futurs. C’est ce que demandait la société civile. Mais le levier a-t-il été utilisé au maximum de ses capacités ? Les engagements obtenus sont-ils significatifs et permettront-ils de mettre réellement l’investissement transnational au service d’un monde juste et durable ? Penchons-nous sur ce document.

Le 4 juillet, le Parlement wallon connut quelques remous : cette fameuse note était manifestement en possession de certains députés mais pas d’autres. Le refus de la majorité de transmettre ladite note aux députés ou d’attendre 15 jours pour permettre de l’analyser sereinement est d’autant plus intrigant que la fameuse note a finalement été communiquée à l’ensemble des députés … le lendemain. Elle peut être consultée ici :

Que prévoit cette note ? Répond-elle aux préoccupations exprimées de longue date et aux demandes de la société civile ? Pour le savoir, il faut se pencher d’une part sur son contenu – apporte-t-elle des garanties suffisantes pour éviter les risques liés à l’arbitrage privé ISDS ? – et d’autre part sur la séquence et l’articulation avec le vote sur le traité UEBL-Panama – ce « levier » est-il utilisé à sa pleine capacité pour effectivement se prémunir de l’ISDS ?

Des balises suffisantes sur le fond ?

Rappelons le cadre : depuis de nombreuses années, une large coalition d’organisations de la société civile dont le CNCD-11.11.11, appellent les autorités belges à refuser la ratification d’accords bilatéraux d’investissements munis de la clause d’arbitrage ISDS tant qu’un nouveau modèle plus juste, sans clause ISDS et défendant efficacement les droits humains et le développement durable, ne serait pas adopté, comme base pour la renégociation des traités existants. Les Gouvernements wallons et bruxellois avaient répondu à cet appel et suivi cette ligne depuis 2012, ce qui a poussé le Gouvernement fédéral à lancer le travail de rédaction d’un nouveau texte modèle en 2014.

En mars 2018, le Gouvernement fédéral a annoncé l’adoption en réunion interministérielle avec les régions d’un « nouveau » modèle et a annoncé en mai 2018 le lancement de nouvelles négociations bilatérales « prochainement » sur cette base. Ce texte modèle n’a pas été rendu public ni fait l’objet de débats parlementaires. Selon les informations obtenues par le CNCD-11.11.11 ce texte en l’état n’a de « nouveau » que le nom, il contient l’ancien mécanisme ISDS biaisé et des clauses sociales et environnementales encore plus faibles que le CETA lui-même.

La note du Gouvernement wallon de juin vise à améliorer ce texte modèle. La présente analyse porte sur cette note et sur sa capacité à effectivement rendre le texte modèle et les futurs traités négociés par la Belgique plus justes.

Attardons-nous sur le contenu de la note, point par point.

Ne pas devoir « payer pour réglementer » : une bonne idée, à concrétiser !

Commençons par le point de la note qui semble le plus important et prometteur :

une « disposition permettant de sauvegarder la capacité à légiférer souverainement en excluant tout risque de devoir ‘payer pour réglementer’ ».

En effet, cette formulation, « vous pourrez réglementer mais vous devrez payer » avait marqué les débats autour du CETA, notamment lorsque, le 13 octobre 2016, le Vice-Ministre canadien du commerce avait confirmé que le système d’arbitrage pouvait impliquer de devoir, parfois, payer pour réglementer [1]. Cette idée est le centre des critiques et préoccupations autour de l’arbitrage ISDS et des accords d’investissement. On a souvent entendu dans ces débats qu’il faudrait « préserver la capacité de légiférer » (c’est encore ce que prévoyait la résolution adoptée le 28 février au Parlement wallon) mais il est fort bienvenu que la note précise davantage le propos en ajoutant la notion de « payer pour réglementer ». En effet, il n’a jamais été dit, du moins pas le CNCD-11.11.11, que les panels d’arbitrage dans les accords d’investissement pouvaient interdire ou retirer une législation. Son seul pouvoir est de condamner un Etat à une compensation financière. C’est le risque de devoir payer des millions de dollars en frais de procédure et en compensation qui dans une série de cas a conduit à un arrangement « à l’amiable » dans lequel une mesure publique était retirée ou affaiblie pour éviter de payer. Parfois même suite à une simple menace d’arbitrage sans qu’une procédure ne soit formellement entamée. Selon les informations à disposition du CNCD-11.11.11, le « nouveau » texte modèle adopté par le Gouvernement fédéral en mars inclut déjà aujourd’hui une disposition qui a toutes les apparences d’une protection de la capacité à réglementer, mais qui n’inclut pas cet élément de paiement. En réalité cette formulation est inspirée d’un paragraphe qu’on retrouvait déjà dans le projet de TTIP et dans le CETA, dont l’analyse a déjà démontré l’effet nul en l’état, précisément parce que, d’une part, elle ne précise pas explicitement que la capacité de légiférer dans l’intérêt général ne peut être restreinte par le risque de devoir « payer pour réglementer », et d’autre part, elle laisse à l’appréciation des arbitres quelles mesures d’intérêt général sont « légitimes ». Cette réalité est d’ailleurs prise en compte dans d’autres articles du texte modèle où la formulation « … or as requiring a Party to compensate an investor therefor » apparaît pour éviter tout risque de devoir payer. Pour faire de ce paragraphe une protection efficace de la capacité à légiférer, il faudrait l’amender pour intégrer ces quelques mots et retirer le mot « legitimate ».

Quelles instances de décision pour préserver la capacité de légiférer ?

L’inclusion d’une balise visant à éviter de devoir « payer pour réglementer » représente une avancée qu’il faut saluer. Mais, comme nous l’avions souligné, il était essentiel qu’il soit combiné avec un autre élément portant sur le règlement des différends, en incluant à tout le moins le fameux mécanisme de veto. En effet, corriger les risques liés à ce type de traités nécessite de travailler systématiquement sur deux plans : les dispositions substantielles qui confèrent des droits aux investisseurs transnationaux d’une part et les mécanismes de règlement des différends chargés de faire respecter ces droits d’autre part. Les panels d’arbitrage se sont montrés très créatifs dans l’interprétation toujours plus extensive des dispositions prévues dans les traités pour favoriser les firmes transnationales au détriment des Etats [2]. Dès lors, quelles que soient les évolutions des dispositions substantielles (et il en faudrait bien d’autres, par exemple la suppression de la notion « d’expropriation indirecte » ou celle de « traitement juste et équitable », trop floues et trop ouvertes à interprétations pour contester des législations sociales ou environnementales), il faut se préoccuper de savoir qui interprétera ces dispositions et dans quel cadre. L’ISDS n’a pas d’impact démontré sur l’augmentation des flux d’investissement, qui est pourtant sa principale justification officielle, comme une étude de l’OCDE le montrait encore en janvier 2018 [3]. Dans ce cas, vu le consensus croissant sur les risques de l’ISDS, pourquoi ne pas simplement l’abandonner et se reposer sur le mécanisme d’Etat à Etat, qui est également présent dans tous les traités d’investissement depuis des décennies et qui semble faire consensus dans le cas des accords de libre-échange et à l’OMC ?

S’il est légitime de protéger les investisseurs contre les décisions discriminatoires des Etats, rien ne justifie une clause favorisant les intérêts privés au détriment des choix démocratiques des Etats. C’est pourquoi il faudrait limiter l’arbitrage aux expropriations directes et en exclure toute possibilité d’expropriation indirecte, car il s’agit d’un concept créé pour permettre aux investisseurs étrangers de contester des législations d’intérêt général et qui n’a aucun impact positif sur les investissements. Il suffirait d’inclure cette définition du mandat de l’arbitrage dans le nouveau modèle belge d’ABI.

La fin de l’ISDS est en réalité un sujet discuté sérieusement aux 4 coins du monde, dans les enceintes spécialisées de l’ONU notamment [4]. L’Afrique du Sud et l’Inde ont choisi des approches fort différentes à la nôtre et ces deux grands pays émergents ont choisi de mettre un terme aux accords bilatéraux qu’ils avaient avec la Belgique, respectivement en 2012 et 2017. Personne ne semble s’en émouvoir, pourquoi ? Malheureusement, dans le cadre de la résolution MR-cdH de février cette option, le refus de l’ISDS, pourtant présent dans la résolution de 2016 sur le CETA, avait été abandonnée. Néanmoins, une autre option était choisie : un « mécanisme de veto qui empêche les investisseurs de former des recours devant les cours d’arbitrage portant sur des mesures relatives à la lutte contre le dérèglement climatique, le dumping social ou fiscal ou toute autre mesure non discriminatoire d’intérêt général » [5]. Une formule qui a pour défaut de poser des problèmes juridiques pour être d’application, mais à ce stade, peut-être encore une chance pour préserver l’essentiel.

Un droit de véto social et climatique… oublié ?

L’idée d’un mécanisme de veto avait déjà émergé dans le débat autour de la ratification du CETA en France, il se limitait alors à un « veto climatique ». Dans la résolution, l’idée était étendue au-delà du climat à toute mesure non discriminatoire d’intérêt général, une généralisation bienvenue. Dans le cadre français, le débat s’est ouvert quant à la meilleure manière de formuler ce dispositif de veto. Plusieurs organisations de la société civile ont fait le lien avec le veto fiscal qui est prévu dans le CETA. [6] Tout comme la recommandation du rapport d’experts commissionné par le Gouvernement français pour un veto climatique, le veto fiscal porte davantage sur le mécanisme de règlement des différends que sur les droits substantiels : tous deux, ils prévoient que, sous certaines conditions, les Etats parties au traité puissent se substituer au panel d’arbitrage pour évaluer si une mesure, climatique ou fiscale, peut effectivement être préservée du risque d’arbitrage. Ce n’est pas la suppression de l’ISDS mais c’est au moins une sécurité supplémentaire qui laisse aux Etats, et non aux arbitres, le dernier mot quant à la protection de la capacité à légiférer dans des domaines clés. On pourrait aussi s’inspirer de la Nouvelle Zélande, de l’Australie et de la Malaisie qui, dans le cadre de la signature du TPP, ont signé en même temps des « side letters » où ils prévoient que chaque gouvernement concerné pourra mettre son veto sur une procédure d’arbitrage ISDS [7]. Alors bien sûr cette idée de veto est assez neuve et il n’existe pas de formulation clé-sur-porte à intégrer au texte modèle. Il existe plusieurs options et il reste encore à adapter ces options au contexte particulier de l’UEBL : si une mesure environnementale est prise par la Wallonie, qui pourrait exercer son droit de veto pour protéger cette mesure de l’arbitrage ? La Wallonie ? L’Etat fédéral ? Les deux conjointement ? Ou toutes les entités compétentes de l’UEBL ensemble ?. Il n’en reste pas moins que, à défaut de supprimer l’ISDS du modèle, c’était le principal élément de la résolution MR-cdH qui aurait permis de circonscrire la portée de l’ISDS.

C’est pourquoi il est plus que préoccupant de constater que cette balise, pourtant acceptée conjointement par MR et cdH en février, n’apparaît plus dans les balises du Gouvernement adoptées ce 4 juillet. Sans cela, l’ISDS a encore de beaux jours devant lui.

Et tous ces débats peut-être un peu trop techniques risquent d’occulter un fait tout simple : le caractère profondément anachronique de voir en 2018, par la Belgique et la Wallonie, si frondeuses sur le CETA, après des années de débats où l’ISDS fut condamné de manière quasiment unanime en Europe et remplacé par un autre mécanisme ICS (sachant qu’un traité avec ISDS n’aurait simplement plus de majorité au Parlement européen), l’adoption d’un « nouveau » modèle UEBL dont le chapitre 4 s’intitule « Investor to state dispute settlement » … ISDS.

Une sortie de l’ISDS… pour aller où ?

On nous répondra que la note prévoit également qui laisse entrevoir une porte de sortie de l’ISDS :

une « disposition permettant d’améliorer le système des règlements des différends au fur et à mesure de la négociation des futurs traités UEBL en tenant compte des évolutions de la société et du commerce international et tendant vers la Cour multilatérale d’investissement ».

Faut-il répéter que, si on souhaite « tenir compte des évolutions de la société » on pourrait dès aujourd’hui s’inspirer de ce que font l’Inde, l’Afrique du Sud, la Nouvelle-Zélande ou l’Australie par exemple ? Par contre, si on considère l’horizon, l’objectif ultime comme étant la « Cour multilatérale d’investissement », il ne faut pas s’attendre à de substantielles avancées. Rappelons qu’en septembre 2017, la Commission européenne a publié – dans un rare effort de transparence qu’il faut saluer – son projet de mandat de négociation pour établir cette Cour multilatérale. Immédiatement, le 15 septembre, la Plateforme belge pour un commerce juste et durable a organisé au Sénat belge un colloque pour présenter sa position commune sur ce projet de Tribunal multilatéral. Tandis que d’autres voyaient d’emblée dans ce nouveau tribunal un outil pour légitimer et mondialiser l’ISDS sans réellement le réformer, la Plateforme a choisi d’investir l’espace démocratique offert par le processus d’élaboration du mandat de négociation et a énuméré les conditions à remplir et à inclure au mandat pour que ce nouveau tribunal constitue effectivement une avancée et pas un recul, voire une nouvelle itération de la tentative d’accord multilatéral sur les investissements, heureusement abandonné en 1998 face aux nombreuses protestations. La position de la plateforme, qui peut être intégralement consultée ici, visait essentiellement à résorber le déséquilibre existant aujourd’hui dans le droit international et dans les accords d’investissements, où les droits des firmes transnationales, munis de l’ISDS, reçoivent ainsi de facto la primauté sur les droits humains et les normes sociales et environnementales, dépourvus de sanction. Renverser cette hiérarchie, remettre la mondialisation au service de l’humain, nécessite tant des aménagements profonds dans les traités bilatéraux que de nouveaux instruments renforçant l’accès à la justice pour les victimes d’abus aux droits humains.

Tribunal multilatéral … une occasion manquée ?

Malheureusement ces recommandations, envoyées aux députés de tous les niveaux de pouvoir concernés, n’ont trouvé que très peu d’écho. Aucune assemblée en Belgique n’a saisi l’opportunité de se saisir du projet de mandat pour y proposer des amendements – sauf dans une certaine mesure la Fédération Wallonie-Bruxelles qui a touché au sujet lors d’une audition sur le commerce international le 19 octobre [8]. Le mandat de négociation pour le Tribunal multilatéral a finalement été adopté par les Gouvernements européens au Conseil le 20 mars [9] sans amendement substantiel, ni de la part de la Belgique ni d’autres Etats membres. Les conditions pour faire de ce nouveau tribunal une avancée ne sont pas réunies, il s’agit donc plutôt d’un recul, qui risque de généraliser à toute la planète un système qui perpétuera les principales failles de l’ISDS, un système qui crée une hiérarchie faisant primer les droits des firmes transnationales sur les droits humains [10]. Des analyses critiques du projet de Tribunal multilatéral ont également été formulées par le dialogue transatlantique des organisations de consommateurs [11] ou encore par l’organisation de juristes Client Earth [12], dont un représentant était invité à s’exprimer au Parlement wallon le 21 juin dans la Commission présidée par André Antoine. Mais son audition a été reportée à deux reprises sans autre explication que « la commission en a décidé ainsi », pour finalement être prévue le 12 juillet, après le vote du traité UEBL-Panama, tandis que les auditions de représentants de la Commission européenne et du Gouvernement fédéral sur le même sujet furent, elles, maintenues au 21 juin. Dommage. Le Dr Ankersmit aurait pu profiter de l’occasion pour présenter l’étude à laquelle il a contribué, qui montre que la sentence de la Cour de justice de l’UE de mars déclarant l’ISDS incompatible avec le droit européen dans certains cas vaut aussi pour le traité UEBL-Panama, qui est donc peut-être illégal [13].

L’ISDS pour encore longtemps. Peut-on vraiment attendre ?

Quoiqu’il en soit, même si le tribunal multilatéral devait finalement apporter quelques éléments de réponse aux préoccupations sur l’ISDS, ce dont on n’a à ce jour aucun indice malgré les interpellations régulières à la Commission européenne, il ne sera pas mis en place de sitôt. En effet, il s’agit d’un projet que l’UE porte au sein du groupe de travail 3 de la CNUDCI qui a un mandat bien plus large que l’établissement d’un tribunal multilatéral : il s’agit d’examiner les options de réforme en profondeur du système de protection des investissements. La proposition de tribunal multilatéral est loin d’être la seule option, loin d’être la meilleure et loin de faire consensus avec d’autres pays à ce stade très précoce des négociations, comme les représentants de la Commission européenne le reconnaissaient eux-mêmes en avril dernier. Monsieur Brown, pour la Commission européenne, reconnaissait aussi auprès des députés wallons ce 21 juin qu’un consensus avec certains grands partenaires ne serait probablement pas en vue avant 10 ou 20 ans. La question est donc : que fait-on pendant ces décennies ? Vues l’urgence climatique et l’augmentation des inégalités, peut-on perpétuer et répandre davantage un système ISDS qui est un obstacle sérieux aux nécessaires progrès sociaux, environnementaux et fiscaux ? Ou n’est-il pas urgent d’y mettre un terme, tout en accélérant le pas vers de nouveaux dispositifs qui renforcent l’accès à la justice pour tous, pas exclusivement pour les firmes transnationales ?

Normes sociales et environnementales, droits humains et du travail

Sur ces points, la note avance des éléments a priori intéressants mais laisse une zone d’ombre sur leurs interconnexions. La résolution prévoyait des « mesures dissuasives » liées à un mécanisme de plainte et d’enquête pour faire respecter ces dispositions. C’est bien l’interconnexion entre les deux qui permet d’entrevoir un progrès : il est nécessaire que les victimes de violations et les organisations de la société civile qui portent leurs voix puissent elles-mêmes déposer une plainte, qu’un système d’enquête soit prévu pouvant mener à des sanctions. La note mentionne des éléments qui s’apparentent à cela, mais il conviendrait de clarifier les liens entre eux. La possibilité de suspendre la mise en œuvre du traité en cas de violation grave est un élément qui irait dans la bonne direction. Mais cela serait d’autant plus le cas s’il était relié à un système de monitoring impliquant la société civile et les partenaires sociaux qui devrait prévoir des processus clairs pour le dépôt de plainte et d’enquête ainsi que pour la suspension graduelle du traité qui serait plus dissuasive, et ce tant pour la défense des normes sociales et environnementales que des droits humains. Il faudra donc rester très attentif aux formes que prendront les dispositifs découlant de cet engagement.

Transparence : un engagement positif, une opportunité saisie cette fois ?

En matière de transparence, la note prévoit

une « disposition permettant d’impliquer le Parlement par la présentation des mandats de négociation des futurs traités UEBL ».

Le Ministre-Président Borsus a précisé : « Dès que nous avons le retour des amis luxembourgeois, je n’ai aucun problème à ce que l’on puisse, ensemble, discuter de l’ensemble de ces documents. » [14]. Ces engagements vont dans le bon sens mais dénotent, déjà, d’une certaine ambiguïté : parle-t-on du texte modèle ou des mandats de chaque traité ? En d’autres termes, va-t-il être possible de travailler encore au sein du Parlement wallon sur le texte modèle lui-même, sachant que celui-ci n’a à ce jour jamais été rendu public ni fait l’objet d’aucun débat parlementaire ou public en Belgique ? Ou ce texte est-il considéré comme approuvé depuis mars (comme le précise également la note) et faudra-t-il alors se pencher au cas par cas sur chaque traité bilatéral à travers chaque mandat de négociation ? Dans les deux cas ce serait un progrès démocratique réel. Le précédent mentionné ci-dessus quant au Tribunal multilatéral, dont le projet de mandat n’avait malheureusement pas fait l’objet d’un débat parlementaire approfondi ni d’amendements malgré l’effort de transparence de la commission européenne, montre qu’il faudra redoubler de vigilance pour s’assurer que cette fois l’opportunité ne soit pas manquée. Un travail parlementaire sur le texte modèle lui-même, alimenté par des auditions d’experts, serait nécessaire, puisque, a priori, ce texte modèle sera la base de négociation de chaque traité futur. Mais il sera également intéressant effectivement de pouvoir travailler sur chaque mandat de traité futur, en amont de la négociation, pour fixer des balises spécifiques en fonction de l’évolution du débat international sur l’ISDS et les traités d’investissement. Cela constituerait un réel progrès démocratique puisque jusqu’à présent, le lancement d’une nouvelle négociation bilatérale de l’UEBL ne faisait, à notre connaissance, l’objet que d’une décision en réunion intergouvernementale et ne bénéficiait d’aucune opportunité de débat parlementaire ou public. Malheureusement la note ne parle que de « présenter » les mandats au Parlement, ce qui laisse un sérieux doute sur l’espace laissé pour les amender.
Enfin, en matière de transparence et de démocratie, il faut souligner que le vote de ce 4 juillet lui-même marque un recul net par rapport aux avancées obtenues notamment lors de l’épisode CETA. Toutes les parties l’ont rappelé et reconnu : jusqu’en 2012, les traités de ce type étaient presque systématiquement adoptés, parfois par demi-douzaine, à l’unanimité et presque sans discussion. Et puis progressivement, suite à de nombreuses interpellations de la société civile, s’est installée une nouvelle méthode, dont le CETA fut le meilleur exemple : 18 mois d’auditions d’experts, académiques, institutionnels et de la société civile, représentant une grande diversité de points de vue, pour alimenter une analyse et une résolution assez détaillées. Le Parlement wallon a ensuite perpétué cette nouvelle tradition, notamment sur le traité UE-Colombie-Pérou-Equateur. Mais sur le traité UEBL-Panama, rien. « On connaît déjà bien vos arguments », a-t-on entendu de la part de plusieurs députés de la majorité interpellés par les manifestants à leur arrivée au Parlement ce 4 juillet. Vraiment ? Si c’était le cas, aurions-nous entendu Madame la Députée Simonet dire de ce traité « C’est un texte de mars 2009, et il est aussi entré en vigueur de manière provisoire donc depuis presque dix ans, il est d’application. Que je sache, nous n’avons pas connu de problèmes catastrophiques » [15]. Or il n’y a (heureusement) pas d’application provisoire pour les traités UEBL. Cette erreur n’est pas anodine. Si Madame Simonet a mené la négociation pour obtenir la note du Gouvernement en pensant mettre dans la balance la ratification d’un traité qui était déjà d’application et n’avait causé aucun dégât, c’est une information erronée qui a pu considérablement affecter son jugement quant au risque lié à cette ratification et à ce qui pouvait être obtenu en retour. De la même manière, dans la suite de son intervention : « Il y a de très nombreuses sociétés offshore au Panama. Nous n’allons pas rentrer dans ce débat, ce n’est pas non plus des choses qui me plaisent, mais ces sociétés offshore n’ont pas investi en Région wallonne. Cela se saurait ». Cette affirmation montre qu’il eût été utile de prendre le temps de quelques auditions puisque, comme développé plus bas, le « treaty shopping » est un phénomène courant dans l’industrie de l’arbitrage. Il est très vraisemblable que, via un simple jeu d’écriture, une société transnationale ayant des ramifications dans le monde entier, dont notamment des parts dans une société wallonne et une société offshore au Panama, pourra se présenter comme une entreprise panaméenne ayant investi en Wallonie et accéder ainsi à l’ISDS pour contester une mesure publique wallonne. Même s’il faut saluer la disponibilité pour dialoguer avec la société civile de Députés dont Madame Simonet, on aurait peut-être pu aborder ces points essentiels.

Obtenir cette note pouvait-il justifier de voter le traité avec Panama en l’état ?

Après cette analyse préliminaire de la note du gouvernement, examinons le lien avec le traité UEBL-Panama. Obtenir cette note en l’état permettait-il de justifier un vote positif sur l’assentiment au traité UEBL-Panama, comme l’ont clairement laissé entendre notamment les Députées Simonet et Waroux ? Les interpellations par une large coalition de la société civile depuis des mois étaient claires : comme depuis des années, il s’agissait de mettre en balance le vote sur ce traité avec des avancées sur le nouveau modèle. Ainsi le courrier adressé aux députés disait : « Pouvez-vous nous confirmer que vous voterez contre ce traité s’il est mis au vote et que vous demanderez l’examen parlementaire et un débat public sur le projet de texte modèle ? ». Le courrier adressé par 5 mutualités de santé aux Députés à l’approche du vote allait dans le même sens : « C’est le dernier traité de ce type soumis au Parlement wallon sous cette législature. Le ratifier, c’est abandonner le dernier levier disponible avant longtemps pour obtenir un nouveau modèle pour des traités futurs plus justes qui protègent efficacement l’intérêt général. ».

On ne peut donc que saluer le fait que ce levier ait effectivement été utilisé, en particulier par les Députées Marie-Dominique Simonet, Véronique Waroux et Isabelle Stommen pour négocier longuement des avancées concernant le nouveau modèle. Peut-on considérer cependant que ce qui a été obtenu justifiait de lâcher ce levier, de voter cet ancien traité qui ouvre l’arbitrage privé à des évadés fiscaux ?

Il semble évident que ça n’a pas beaucoup de sens d’obtenir un nouveau modèle si c’est pour ne rien en faire. Ni même de négocier de nouveaux accords tandis que les anciens, basés sur l’ancien modèle, restent en vigueur. Ce n’est pas une question de principe. Si on prend au sérieux la menace de l’ISDS et la restriction qu’il impose à la capacité de légiférer, il faut prendre en compte le phénomène du « treaty shopping », qui est courant dans l’industrie de l’arbitrage ISDS. Par exemple, les fameux cas d’arbitrage initiés par le cigarettier américain Philip Morris contre les politiques de santé publique de l’Australie et d’Uruguay furent lancés depuis deux pays différents : pour attaquer l’Australie, Philip-Morris était une entreprise de Hong-Kong, pour accéder au système ISDS dans le traité Hong-Kong-Australie, puisque le traité USA-Australie était dépourvu d’ISDS ; mais pour attaquer l’Uruguay, Philip-Morris s’est dans ce cas présenté comme un investisseur suisse [16]. Autre exemple : lorsque les autorités galiciennes ont finalement entendu la demande de leur population de les protéger des tonnes de déchets toxiques liés à une mine d’or à ciel ouvert, l’entreprise minière canadienne a attaqué l’Etat espagnol pour 35 millions de dollars… à travers une filiale au Panama, via le traité Espagne-Panama incluant l’ISDS [17]. Les firmes transnationales souhaitant attaquer la Belgique choisiront le traité qui leur est le plus avantageux, par exemple celui avec le Panama, même si on en négocie d’autres plus équilibrés. « Utiliser ce levier » signifiait répondre au partenaire de majorité MR qui se montrait très insistant pour obtenir un traité avec le Panama qu’il faudrait d’abord un nouveau modèle équilibré, sur la base duquel on pourrait négocier un traité équilibré avec le Panama, un donnant-donnant.
En regard de cela, utiliser ce levier pour obtenir une promesse de la part du Ministre-Président Borsus d’essayer d’obtenir une partie seulement des balises de la résolution MR-cdH auprès des autres entités concernées, dans un délai non précisé et sans garantie de résultat, ce n’est pas rien mais c’est insuffisant.
Un nouveau modèle plus équilibré intégrant les balises wallonnes a-t-il été adopté ? Non. Le traité UEBL-Panama a-t-il été renégocié sur base d’un modèle équilibré ? Non plus.

Rappelons que la fameuse « saga wallonne » sur le CETA s’est déroulée sur … deux semaines. Entre le 14 octobre et le 27 octobre 2016, le Ministre-Président Magnette a négocié en direct avec le Gouvernement fédéral, les autres entités fédérées, la Commission européenne et même le Gouvernement canadien pour obtenir des aménagements qui modifiaient les effets du traité. Plus récemment, concernant l’accord entre l’UE, la Colombie, le Pérou et l’Equateur, le Ministre-Président Borsus a obtenu, en moins de deux semaines entre le vote en commission et en plénière ce 4 juillet, un retour de la Commission européenne via le fédéral (un retour qui n’apportait rien au débat mais, tout de même, un retour écrit formel). Qu’est-ce qui empêchait de faire de même pour l’accord UEBL-Panama ? Dans ce cas-ci il ne fallait même pas faire intervenir le niveau européen. Pourquoi ne pas avoir tenté d’obtenir de la part des autres entités fédérées une confirmation qu’au moins une des balises wallonnes pourrait effectivement être intégrée au nouveau texte modèle ? Si les deux semaines entre le vote en commission et la plénière étaient insuffisantes, pourquoi avoir voté contre la motion d’ajournement qui aurait encore donné deux semaines supplémentaires pour effectivement obtenir de tels engagements fermes de l’ensemble de l’UEBL, pour obtenir ce que la société civile demande depuis 6 ans : un nouveau modèle équilibré ? On a abondamment entendu pendant les débats que le traité UEBL-Panama est un vieux traité, signé depuis 2009 déjà, négocié du temps de Karel De Gucht, le père du TTIP. Qu’est-ce que ça aurait changé de prendre quelques semaines de plus, sachant que l’accord n’entrera de toutes manières pas en vigueur tant qu’il n’est pas ratifié par la Région bruxelloise, ce qui n’est pas prévu à ce stade ? Que feront les Députées qui se sont battu pour cette note gouvernementale si le Ministre-Président, dans quelques mois, leur dit qu’il n’a pas obtenu l’inclusion des balises ? Ce scénario est assez plausible puisqu’aujourd’hui déjà le Ministre-Président Borsus soutient que le modèle adopté par le Gouvernement fédéral en mars constitue une solide avancée sur une série de points, alors qu’une analyse minutieuse du texte démontre le contraire et que certaines balises dans la note du Gouvernement wallon, même si elles sont elles-mêmes insuffisantes, gagneraient néanmoins à y être intégrées.

Si le Gouvernement wallon n’obtient l’inclusion d’aucune de ses balises au texte modèle dans des termes juridiquement solides, quel levier restera-t-il alors aux députés ? Quel espace reste-t-il réellement pour faire bouger les lignes sachant que le Ministre Reynders a annoncé en mai 2018 que la Belgique lancerait de nouvelles négociations bilatérales « prochainement », notamment avec les pays suivants : Brunei, Cambodge, Guinée, Jordanie, Kirghizie, Mali, Mauritanie, Nigeria, Serbie, Syrie, Tchad, et d’autres encore [18] ? Réponse dans les prochains mois.

[1Sa phrase précise était : « C’est vrai qu’on doit payer, de temps à autre, quand on prononce des réglementations, ou quand on crée des lois », rappelé dans le récent reportage d’Arte sur l’épisode CETA.

[2Voir notamment Gus Van Harten, Matthew C. Porterfield, Kevin P. Gallagher, 2015 « Investment Provisions in Trade and Investment Treaties : The Need for Reform », https://www.bu.edu/pardeeschool/files/2014/12/Investor-State-Disputes-Policy-Brief.pdf

[4Voir par exemple, pour l’état du débat international, https://www.iisd.org/sites/default/files/publications/iisd-itn-april-2018-english.pdf

[18Réponse écrite fournie par le Ministre Reynders à une question du CNCD-11.11.11 dans le cadre d’une table ronde organisée par le CFDD.

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