Des arbitres loin de tout soupçon
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Antonio Gambini
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Michel Cermak
- Mise en ligne : 2 avril 2013
Les conflits entre États et investisseurs ne cessent de croître. Un cercle restreint d’experts se charge de les arbitrer. Les conflits d’intérêts sont légion et les enjeux financiers énormes. Éclairage.
Un récent rapport [1] de l’ONG Corporate Europe Observatory (CEO) offre un nouvel éclairage sur les pratiques de l’industrie de l’arbitrage des traités de protection des investissements. Ces accords, signés à tour de bras depuis plusieurs années, visent notamment à protéger les investisseurs privés contre des décisions des autorités publiques qui menacent leurs profits. Lorsqu’un investisseur estime qu’un tel traité est violé par une décision publique, il a le droit de poursuivre l’État en cause devant une cour d’arbitrage, une juridiction ad hoc, composée d’experts (ou arbitres) choisis par l’investisseur plaignant et l’État défendeur.
Le géant du tabac Philip Morris a ainsi attaqué l’Uruguay et l’Australie, coupables selon lui d’avoir imposé un avertissement de santé publique sur les paquets de cigarettes. L’affaire est pendante. En 2009, la société suédoise Vatenfall a attaqué une première fois l’Allemagne pour une réglementation environnementale « trop stricte » de protection de l’Elbe contre les rejets d’une centrale à charbon. La procédure judiciaire s’est arrêtée lorsque le gouvernement allemand a accepté de modérer son enthousiasme environnemental. En mai 2012, la même entreprise a lancé une nouvelle procédure contre l’Allemagne pour 3,7 milliards suite à sa décision d’abandon graduel de l’énergie nucléaire.
Le business de l’arbitrage
La multiplication des traités s’accompagne assez logiquement d’une croissance des litiges entre Etats et investisseurs. De 38 affaires en 1996, on est passé à 450 en 2011. L’arbitrage est devenu un véritable business. Les frais d’avocats et les émoluments des arbitres sont considérables : 8 millions de dollars en moyenne par affaire. Des sommes qui doivent être comparées aux coûts des dépenses publiques « normales ». Ainsi, par exemple, les deux actions intentées par l’opérateur aéroportuaire allemand Fraport contre les Philippines ont coûté au Trésor philippin la bagatelle de 58 millions de dollars rien qu’en frais d’avocats et d’arbitrage. Cet argent correspond à un an de salaire pour 12 500 enseignants philippins, ou à une campagne de vaccination de 3,8 millions d’enfants.
Si les investisseurs « lésés » ont du mal à lever les fonds nécessaires pour attaquer un Etat, pas de panique, l’ingénierie financière est passée par là ! Des fonds d’investissement sont prêts à préfinancer l’action contre un pourcentage des dommages et intérêts obtenus.
Conflits d’intérêts
Mais qui sont donc ces « arbitres », chargés de déterminer si la sortie du nucléaire ou la lutte contre le tabagisme relève de l’intérêt général ou du pillage des profits futurs des investisseurs ? Le rapport de CEO démontre que dans la plupart des cas, ces « arbitres » font partie d’un groupe restreint, une sorte d’élite - surtout euro-américaine - d’experts, qui sont à la fois, ou tour à tour, arbitres, avocats des plaignants ou des défendeurs, professeurs d’université experts dans le droit de la protection des investissements, membres de comités scientifiques de revues spécialisées, consultants des gouvernements dans la négociation de ces traités, membres des conseils d’administration des entreprises plaignantes, lobbyistes (pour leur propre compte ou engagés par des clients de l’industrie) visant à influencer les politiques publiques en matière de protection des investissements. Bref, l’opacité et le conflit d’intérêt règnent ! Comment éviter alors, dans ces conditions, le soupçon que tel consultant, expert académique ou arbitre ne choisisse une position juridique en fonction des intérêts de l’entreprise dont il est administrateur, ou en fonction des millions de dollars que lui-même ou son cabinet d’avocat vont engranger dans le futur ?
Responsabilité politique
Loin de nous, pourtant, l’idée de jeter l’opprobre sur toute une profession. Il existe certainement des « arbitres » honnêtes, comme il existe des banquiers honnêtes. En outre, la responsabilité politique de cette situation incombe aux dirigeants politiques qui ont signé ces traités iniques. En Belgique, le ministre Reynders a récemment promis à la Chambre une modification du modèle des traités qui seront signés à l’avenir, demandée depuis de longues années par les ONG et syndicats belges. Peut-être n’est-ce pas étranger au fait qu’en 2012 la Belgique a été prise pour cible pour la première fois par un arbitrage, initié par un investisseur chinois s’estimant lésé dans la vente de Fortis [2]. Paradoxalement, la première priorité du ministre Reynders en la matière est d’attirer un maximum d’arbitrages à Bruxelles. Si ce système biaisé lui inspire une réaction aux antipodes de celle des ONG, ce n’est peut-être pas sans lien avec le message martelé depuis un an par le lobby de l’arbitrage belge. [3]
Qui sont ces arbitres chargés de déterminer si la sortie du nucléaire ou la lutte contre le tabagisme relève de l’intérêt général ou du pillage des profits futurs des investisseurs ?
Si l’on veut protéger la capacité des Etats à légiférer au nom de l’intérêt général et garantir un arbitrage au-dessus de tout soupçon, il faudra certainement passer par une profonde révision des milliers de traités qui protègent les investisseurs. Au risque de paraître ingénus, pourquoi ne ferions-nous pas confiance au système juridique de chaque Etat, qui est suffisamment fiable pour nous pauvres mortels mais apparemment pas pour les investisseurs internationaux ?
[1] Eberhardt, P. & Olivet, C., « Profiting from Injustice. How law firms, arbitrators and financiers are fuelling an investment arbitration boom », Corporate Europe observatory & Transational Institute, novembre 2012, http://corporateeurope.org
[2] Sur ce sujet, lire ou relire : Tout le pouvoir à l’investisseur, Michel Cermak & Nicolas Van Nuffel, dlm - Demain le monde, n°16, novembre 2012.
[3] Voir l’interview de M. Didier Matray, président du groupe d’étude « Brussels, place of arbitration » du CEPANI (Belgian Center For Arbitration and Mediation), www.cepani.be
Source : article publié dans DLM, Demain le monde, n°18, mars-avril 2013.
