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Affaire Luxleaks : victoire d’étape pour les lanceurs d’alerte

Antonio Gambini Antonio Gambini
16 janvier 2018

En cassant la condamnation d’Antoine Deltour dans l’affaire LuxLeaks, la Cour de Cassation luxembourgeoise a reconnu le statut de lanceur d’alerte. Toutefois, cette décision n’est qu’une étape, car pour garantir la protection des lanceurs d’alerte, beaucoup reste à faire.

En 2011, Antoine Deltour, ancien employé du cabinet d’audit et de conseil fiscal PWC au Grand-Duché du Luxembourg, imité ensuite par Raphaël Halet, transmet au journaliste français Edouard Perrin des documents confidentiels.

Ces documents concernent les fameux « tax rulings » (rescrits fiscaux), appelés aussi « advance tax agreements » (ATA, accords fiscaux anticipés), conclus entre plusieurs grandes entreprises multinationales et le Fisc luxembourgeois, par l’intermédiaire du cabinet PWC.

Ces rulings sont des accords secrets passés entre de grands contribuables et le fisc, qui permettent à ceux-ci de valider et sanctuariser anticipativement pour plusieurs années des manœuvres et montages fiscaux, dans le but de réduire au maximum leur contribution fiscale au titre de l’impôt sur les bénéfices des sociétés. Il s’agit en réalité d’une pratique assez ancienne et commune dans la plupart des pays européens, mais l’affaire Luxleaks, publiée par plusieurs organes de presse en 2014, permet enfin de conscientiser la population, au-delà du cercle restreint des avocats fiscalistes et des cabinets d’audit et d’optimisation fiscale.

Une tempête politique

L’affaire déchaîne une tempête politique, qui conduit notamment la Commission européenne à lancer plusieurs enquêtes pour aides d’Etat illégales, considérant à juste titre que des traitements fiscaux privilégiés arbitraires sont tout aussi graves que des subsides directs. Les premières décisions tombent en octobre 2015 et condamnent les Pays-Bas et Starbucks d’un côté, le Luxembourg et Fiat de l’autre au remboursement d’une somme de 20 à 30 millions EUR [1]. En janvier 2016, c’est au tour de la Belgique d’être condamnée à récupérer 700 millions EUR d’impôts injustement non perçus auprès de 35 multinationales, dans l’affaire de l’excess profit ruling [2].

L’apothéose est la condamnation de l’Irlande à récupérer pas moins de 13 milliards EUR auprès d’Apple, en août 2016, considérant notamment que le taux d’imposition réel d’Apple a atteint le niveau de 0,005% en 2014 [3] (contre un taux officiel de 12,5%).

La directive sur le secret des affaires

La directive européenne de 2016 sur le secret des affaires [4] vise officiellement à lutter contre la révélation et l’exploitation commerciale déloyale de secrets des affaires. La question qui se pose est de savoir si des révélations en matière de pratiques d’optimisation fiscale peuvent oui ou non être considérées comme des violations du secret des affaires.

Pour le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, la réponse est très claire : « A la date d’aujourd’hui, le lanceur d’alerte n’est pas protégé par une quelconque norme juridique au niveau européen. Au contraire, la nouvelle proposition de directive sur le secret d’affaires adoptée par le Parlement européen entend encore resserrer le cadre de cette protection du lanceur d’alerte et augmenter la protection du secret d’affaires au niveau européen : protection du lanceur uniquement pour l’exercice de la liberté d’expression, révélation d’une faute professionnelle ou d’une activité illégale et divulgation dans le cadre du droit du travail ou aux fins de protection d’un intérêt légitime reconnu. [5] »

En d’autres termes, les manipulations fiscales des grandes entreprises doivent rester secrètes, surtout quand elles sont légales, ce qui est le cas par définition lorsqu’elles sont validées par un ruling en bonne et due forme accordé par l’administration fiscale.

Cela correspond également à une interprétation possible du texte de la directive, qui n’autorise les lanceurs d’alerte à enfreindre le secret des affaires que lorsqu’ils révèlent une « faute, un acte répréhensible ou une activité illégale ». Pour les défenseurs du statu quo fiscal, il n’y a pas de faute, d’acte répréhensible, ni d’activité illégale dans les rulings.

Toujours pas de directive européenne pour protéger les lanceurs d’alerte

Le 30 mai 2017, le Président de la Commission européenne, le luxembourgeois Jean-Claude Juncker déclare que « la Commission travaille à une proposition pour mieux protéger les lanceurs d’alerte et vous en saurez plus dans les mois à venir  [6] ». A ce stade-ci cependant, aucune proposition en la matière n’a été émise par la Commission européenne.

Plutôt que devoir compter sur les révélations aux compte-goutte des lanceurs d’alerte, ou encore des enquêtes pour aides d’état déclenchées par la Commission européenne, la solution de bon sens au problème serait de généraliser un régime de transparence, qui obligerait les grandes entreprises à révéler publiquement et automatiquement la réalité de leurs contributions fiscales dans l’ensemble des pays d’implantation.
C’est ce qu’on appelle le régime de la comptabilité ou rapportage « pays par pays » (ou CBCR pour country by country reporting). Les entreprises visées sont légalement obligées à publier un certain nombre de données significatives (notamment le nombre d’employés, les profits déclarés et les impôts effectivement payés) pour chacune de leurs filiales dans chaque pays d’implantation. Depuis une première loi de ce type adoptée aux Etats-Unis en 2010 (et abrogée ensuite par l’administration Trump en 2017) pour l’industrie extractive, le régime a été étendu dans l’Union européenne aux secteurs extractifs et bancaires [7].

En avril 2016, la Commission propose une directive pour généraliser le système à toutes les grandes entreprises actives dans tous les secteurs économiques, mais limite cette transparence obligatoire aux filiales implantées dans l’UE, ce qui permet donc aux entreprises de continuer à optimiser fiscalement à l’abri des regards en passant par des filiales hors UE. Le Parlement européen, dans sa première lecture du texte en juillet 2017, réussit à éliminer cette limitation de la transparence, mais en introduit une autre, à savoir l’exemption de publication de données relatives à certaines filiales implantées dans certaines juridictions « afin de protéger les informations sensibles sur le plan commercial » [8].

Depuis, les négociations sont en cours entre le Parlement européen, le Conseil et la Commission européenne pour adopter une version finale de cette législation européenne.

La saga judiciaire Luxleaks

Au-delà des questions politiques plus vastes, revenons au sort des trois acteurs principaux de l’affaire, les lanceurs d’alerte Antoine Deltour et Raphaël Halet, et le journaliste Edouard Perrin.

Le 29 juin 2016, le tribunal correctionnel de Luxembourg a condamné Antoine Deltour et Raphaël Hallet à respectivement à 12 et 9 mois de prison avec sursis et au paiement de 1500 et 1000 euros d’amende. Le journaliste Edouard Perrin avait quant à lui été acquitté [9].

Les deux lanceurs d’alerte décident alors de faire appel de leur condamnation, alors que le parquet luxembourgeois ne peut accepter l’acquittement du journaliste et décide lui aussi d’aller en appel pour essayer d’obtenir sa condamnation.

Le 15 mars 2017, la Cour d’appel de Luxembourg confirme la condamnation des deux lanceurs d’alerte Antoine Deltour et Raphaël Halet. Antoine Deltour est condamné à une peine de 6 mois avec sursis assortie d’une amende de 1500 euros et Raphaël Halet à 1000 euros d’amende. Edouard Perrin est à nouveau acquitté. Il s’agit donc de peines allégées [10].

Saisie par les recours de Deltour et Halet, la Cour de Cassation du Grand-Duché décide, le 11 janvier 2018, de confirmer la condamnation en appel de Halet, mais casse en partie la condamnation de Deltour [11].

Au final donc, une seule des trois personnes poursuivies est définitivement acquittée, le journaliste Perrin, alors que le lanceur d’alerte Halet voit sa condamnation définitivement confirmée (sauf succès d’un éventuel recours à la Cour européenne des droits de l’Homme), alors qu’Antoine Deltour voit sa condamnation en partie cassée et en partie confirmée, dans l’attente d’un nouveau procès à la Cour d’appel relative à la partie cassée de sa condamnation.

Un bilan en demi-teinte donc en termes de justice fiscale et de protection des lanceurs d’alerte. Mais une autre procédure judicaire est encore en cours. En effet, Edouard Perrin a assigné PWC en référé devant le tribunal de grande instance de Metz (en France) pour obtenir la rétractation d’une ordonnance rendue sur requête par le Président de ce même tribunal en 2014, et qui avait permis la fouille du domicile de M. Halet, afin de l’identifier comme source du journaliste Perrin [12]. Une attaque en règle contre le secret des sources des journalistes. Verdict attendu le 6 février prochain.

[1Commission européenne, « Commission decides selective tax advantages for Fiat in Luxembourg and Starbucks in the Netherlands are illegal under EU state aid rules”, 21/10/2015, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-5880_en.htm

[2Commission européenne, “Aides d’État : la Commission estime que le régime belge d’exonération des bénéfices excédentaires est illégal et ordonne la récupération d’environ 700 millions d’euros auprès de 35 multinationales  », 11/1/2016, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-42_fr.htm ; voir également Gambini, A., « Excess profit ruling » ou comment la Belgique a légalisé l’évasion fiscale des multinationales », CNCD-11.11.11, 16/1/2015, http://www.cncd.be/Excess-profit-ruling-ou-comment-la

[3Commission européenne, “Aides d’État : l’Irlande a accordé pour 13 milliards d’EUR d’avantages fiscaux illégaux à Apple », 30/8/2016, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-2923_fr.htm

[4Directive (UE) 2016/943 du Parlement Européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites

[5Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, Ministère public contre Antoine DELTOUR, Edouard PERRIN et Raphaël David HALET, 29 juin 2016, http://www.justice.public.lu/fr/actualites/2016/06/jugement-affaire-luxleaks/index.html

[6Barbière C., « Juncker promet une loi européenne pour les lanceurs d’alerte », Euractiv, 31 mai 2017, https://www.euractiv.fr/section/justice-affaires-interieures/news/juncker-promet-une-loi-europeenne-pour-les-lanceurs-dalerte/

[7Voir sur l’ensemble du sujet Gambini, A., « Multinationales : plus de transparence pour une justice fiscale », CNCD-11.11.11, collection Point Sud n°16, mars 2017, https://www.cncd.be/Multinationales-plus-de

[8Gambini, A., « Transparence fiscale des multinationales : le parlement européen adopte un texte passoire », CNCD-11.11.11, 4 juillet 2017, https://www.cncd.be/Transparence-fiscale-des-5718

[9Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, Ministère public contre Antoine DELTOUR,
Edouard PERRIN et Raphaël David HALET, 29 juin 2016, http://www.justice.public.lu/fr/actualites/2016/06/jugement-affaire-luxleaks/index.html

[10Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, Arrêt de la Cour d’appel dans le cadre de l’affaire dite « LuxLeaks », 15 mars 2017, http://www.justice.public.lu/fr/actualites/2017/03/arret-luxleaks-cour-appel/index.html?highlight=luxleaks

[11Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, Arrêt de la Cour de cassation concernant le pourvoi de Mr Raphaël Halet / « LuxLeaks », 11 janvier 2018, http://www.justice.public.lu/fr/actualites/2018/01/arret-n-3911-cassation-halet/index.html et Arrêt de la Cour de cassation concernant le pourvoi de Mr Antoine Deltour / « LuxLeaks », 11 janvier 2018, http://www.justice.public.lu/fr/actualites/2018/01/arret-3912-cassation--deltour/index.html

[12Grasser, F., « LuxLeaks : PWC assigné devant le tribunal de Metz mardi », Le Quotidien indépendant luxembourgeois, 27 novembre 2017, http://www.lequotidien.lu/a-la-une/luxleaks-pwc-assigne-devant-le-tribunal-de-metz-mardi/

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