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L’arbitrage investisseur-Etat , un reliquat du siècle passé

Michel Cermak Michel Cermak
16 février 2015

Arbitrage investisseur-Etat : la Belgique et l’UE doivent en finir avec ce reliquat du siècle passé

La Belgique n’attend pas le traité transatlantique pour promouvoir les cours d’arbitrage investisseur-Etat.

Le gouvernement fédéral a affirmé ce 5 février sa volonté de conclure au plus tôt les dizaines de traités internationaux aujourd’hui en attente de signature, qui contiennent une clause d’arbitrage « investisseurs-contre-Etats » similaire à celle prévue dans le controversé traité transatlantique. Cette clause permet à un investisseur privé d’attaquer un Etat devant une juridiction privée pour l’empêcher d’adopter des régulations publiques susceptibles d’affecter ses profits. Au moment où le débat fait rage sur l’avenir de cette clause – à réformer ou à abandonner ? – le moment est-il bien choisi pour précipiter la conclusion de traités basés sur le modèle défaillant de clause d’arbitrage datant des années 1950 ?

En 2004, l’Afrique du Sud a introduit une nouvelle loi minière visant à corriger certaines injustices de l’apartheid, notamment via des règles de non-discrimination tirées de la Loi sur l’habilitation économique des Noirs du pays. En vertu de cette loi, des quotas minimum d’actionnaires et de managers noirs étaient prévus pour les sociétés minières. En 2007, des investisseurs d’Italie et du Luxembourg ont poursuivi l’Afrique du Sud, réclamant 350 millions de dollars de compensation devant une cour d’arbitrage internationale, en vertu des accords bilatéraux d’investissements (ABI) conclus par l’Afrique du Sud avec l’Italie, le Luxembourg et la Belgique. Cette procédure a abouti en 2010 à un « règlement à l’amiable », à savoir de nouvelles licences prévoyant une proportion nettement moins élevée d’actionnaires noirs (5% plutôt que 26%). Nos gouvernements et parlements en Belgique n’ont pas été formellement informés qu’un traité qu’ils ont signé a permis de faire reculer l’application d’une loi postapartheid. La procédure a coûté plus de 5 millions d’Euros au gouvernement Sud-Africain. Depuis lors, l’Afrique du Sud a mis fin systématiquement à ses ABI, à commencer par celui qui la liait à la Belgique et au Luxembourg (car les ABI sont négociés conjointement par l’union économique belgo-luxembourgeoise, ou « UEBL »).

Ces mécanismes d’arbitrage peuvent aussi se retourner contre nous : en 2012, l’assureur chinois Ping An a entamé un arbitrage contre la Belgique, sur base de l’accord bilatéral d’investissement UEBL-Chine, demandant compensation pour une perte qu’il estime à 2,8 milliards d’Euros dans le cadre du rachat de la banque Fortis. Une sentence pourrait donc être rendue dans les prochaines années par trois arbitres privés condamnant la Belgique à plusieurs milliards d’euros de compensation, sans aucun recours possible, contre une décision prise par un gouvernement démocratiquement élu. Sans juger du fond de l’affaire, admettons que c’est un pouvoir conséquent sur notre démocratie qu’on accorde là aux entreprises transnationales.

Ce jeudi 5 février, dans une déclaration conjointe des gouvernements belge et luxembourgeois, un petit paragraphe n’a pas reçu beaucoup d’attention : les deux gouvernements s’engagent à faire le nécessaire pour la ratification et la notification des accords de promotion et de protection des investissements déjà signés dans le cadre de l’UEBL. Ils déclarent également vouloir examiner ensemble comment finaliser et entériner les accords d’investissement actuellement en cours de négociation. [1]

Traduisons : les « accords de promotion et de protection des investissements » sont aussi appelés accords bilatéraux d’investissement (ABI). On sait qu’il existe au moins 20 ABI signés mais pas encore ratifiés par toutes les autorités compétentes en Belgique, notamment avec le Rwanda, le Guatemala ou encore le Qatar et le Bahreïn [2]. On ne sait pas exactement combien de traités supplémentaires sont en négociation. Ils prévoient une clause permettant aux investisseurs de solliciter un panel d’arbitrage ayant la capacité de condamner un Etat à payer une compensation s’il a pris une mesure défavorable à l’investisseur.

Les deux exemples cités en introduction ne sont qu’une part infime des plus de 500 cas d’arbitrage visant des mesures publiques, souvent des mesures d’intérêt général. Citons les exemples de Philip-Morris, qui poursuit l’Australie et l’Uruguay pour leurs lois de santé publique réglementant l’apparence des paquets de cigarettes, Veolia qui attaque l’Egypte pour l’introduction d’un salaire minimum, une société énergétique suédoise qui obtient la révision à la baisse d’exigences concernant la pollution de rivières par la ville de Hambourg suite à une procédure réclamant 1,4 milliards d’euros de compensation, ou encore une société américaine qui obtient 10 millions d’euros de dommages du gouvernement canadien et empêche l’interdiction d’un additif à essence toxique. [3]

Pourtant, d’autres voies sont possibles : l’Australie et l’Afrique du Sud, notamment, ont décidé de ne plus conclure de traités contenant cette clause d’arbitrage. Le Brésil quant à lui n’en a jamais conclu, ce qui ne l’empêche pas d’être le deuxième pays en développement derrière la Chine à recevoir le plus d’investissements étrangers.

En Europe aussi le débat est vif, surtout depuis le début des négociations du traité transatlantique UE-USA, qui contiendrait une clause d’arbitrage. Plus d’1,4 millions de citoyens en Europe, dont plus de 17.000 en Belgique, s’opposent au traité transatlantique, en grande partie à cause de ce mécanisme d’arbitrage. La Commission européenne a reçu 97% de réponses négatives à la consultation publique organisée à ce sujet, des réponses en faveur de l’abolition de l’arbitrage et contraires à toute tentative de simple « réforme ». La Commission elle-même reconnaît que ce mécanisme d’arbitrage a permis des abus dans le passé, mais ne s’engage que sur la voie de la réforme. Le président de la Commission du commerce international du Parlement européen a qualifié l’arbitrage de reliquat du siècle dernier qui devait être abandonné aux oubliettes de l’histoire. Pourtant, la Belgique risque bien de signer avec les 27 autres Etats européens avant la fin de l’année le traité UE-Canada, qui serait le premier traité signé à l’échelle européenne et avec un pays du G7 contenant une clause d’arbitrage, un dangereux précédent.

Il est compréhensible qu’un investisseur souhaite bénéficier d’une certaine sécurité, mais cela ne peut se faire au détriment des régulations publiques démocratiquement adoptées au nom de l’intérêt général. Or le péché originel des cours d’arbitrage est qu’elle offre aux investisseurs le monopole des plaintes contre les Etats, ainsi poussés à donner la priorité aux intérêts privés plutôt qu’à l’intérêt général.

Interpellé par le CNCD-11.11.11, le ministre des Affaires étrangères Didier Reynders s’était engagé à réviser le modèle régissant ces traités, qui n’a pas réellement changé depuis les années 1950. Ces traités requièrent l’accord de tous les gouvernements et parlements régionaux et fédéral. Le CNCD-11.11.11 enjoint chacun d’eux à protéger la démocratie en refusant de ratifier tout nouvel accord sans que le modèle n’ait été au préalable substantiellement réformé.

[2Dont les textes sont disponibles ici, ils contiennent tous la clause d’arbitrage, à l’article 12 pour la plupart : http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/19#iiaInnerMenu

[3Voir le développement de ce cas et d’autres dans l’étude « Marchander la démocratie » http://corporateeurope.org/fr/international-trade/2014/11/la-gc-marchander-la-d-mocratie

Source : carte blanche parue La Libre Entreprise (www.lalibre.be) le samedi 14 février 2015.

Les droits humains d’abord !



Disciplinons les multinationales, refusons une justice qui les privilégie.
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