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ISDS : quand les intérêts des firmes priment sur les choix démocratiques des Etats

Arnaud Zacharie Arnaud Zacharie
3 juillet 2015

Les négociations du Traité transatlantique (TTIP) entre les Etats-Unis et l’Union européenne ont attiré l’attention de l’opinion publique sur la « clause d’arbitrage investisseur-Etat », qui est devenue le chapitre le plus polémique du projet d’accord.
Connue sous son acronyme anglais ISDS (Investor-to-State Dispute Settlement), cette clause permet à un investisseur privé de contester devant une cour d’arbitrage un choix démocratique d’un Etat sous prétexte qu’elle affecte ses profits attendus. En principe, le litige est confié à un panel de trois juristes dont les décisions sont sans appel. Les deux principales cours d’arbitrage sont le CIRDI (Centre international pour le règlement des différends sur les investissements) de la Banque mondiale et la CNUDCI (Commission des Nations unies pour le droit commercial international), mais les litiges peuvent aussi être arbitrés par des cours privées ad hoc.

Les dérives de l’ISDS

L’ISDS n’est pas nouveau, puisque c’est en 1959 qu’il a pour la première fois été intégré à un accord bilatéral entre l’Allemagne et le Pakistan. A cette époque, l’ISDS se justifiait par la crainte que les investisseurs étrangers issus des pays développés subissent un traitement discriminatoire dans les pays du tiers-monde instables et aux juridictions peu développées. Il avait essentiellement pour objectif de garantir des dédommagements aux investisseurs étrangers en cas d’expropriation. Mais depuis lors, il a pris une toute autre dimension : alors qu’entre 1965 et 2000, seulement 50 cas d’arbitrage avaient été enregistrés (soit 1,5 litige par an en moyenne), on en comptait 568 concernant 95 pays fin 2013 (soit 40 litiges par an en moyenne entre 2000 et 2013) [1].

La clause ISDS a ainsi été intégrée ces dernières années dans des centaines d’accords bilatéraux sur l’investissement (ABI) et les firmes transnationales l’ont utilisée de plus en plus fréquemment pour contester un éventail de plus en plus large de décisions politiques. L’ISDS a notamment permis à des firmes de contester une augmentation du salaire minimum en Egypte, la sortie de nucléaire en Allemagne, l’interdiction de produits chimiques nocifs au Canada ou l’indication sur les paquets de cigarettes que leur effet est néfaste pour la santé en Australie et en Uruguay. Les dérives du système ont été bien résumées par Juan Fernàndez-Armesto, un juge espagnol spécialisé dans ce type d’arbitrage : « Il m’arrive de me réveiller la nuit en y pensant, et je ne comprends toujours pas comment les Etats souverains ont pu accepter le principe même d’un arbitrage en matière d’investissement. (…) Trois personnes privées sont investies du pouvoir d’examiner, sans la moindre restriction ni procédure d’appel, toutes les actions du gouvernement, toutes les décisions des tribunaux, et toutes les lois et règlements qui émanent du Parlement  » [2].

Le problème fondamental de l’ISDS est qu’il contribue à favoriser les intérêts privés des firmes au détriment de l’intérêt général. En effet, vu qu’il n’existe pas de régime uniforme régissant à l’échelle mondiale les relations entre investisseurs et Etats, les règles sont incorporées dans plus de 3.000 accords bilatéraux dont les termes en matière de protection des investissements sont généralement vagues et sujets à interprétation. Cela a donné un pouvoir démesuré aux cours d’arbitrage : au lieu d’appliquer des règles préexistantes, elles ont créé les règles elles-mêmes à travers la jurisprudence générée par leurs décisions. Or ces décisions ont de plus en plus considéré comme des atteintes à la protection des investissements des politiques publiques visant à protéger l’environnement, les droits sociaux, la santé ou les droits humains.

Cette évolution s’explique par le triple biais que comporte le mécanisme ISDS
Premièrement, alors que les litiges entre Etats et investisseurs concernent souvent des matières de politiques et de droit publics, l’ISDS fonctionne selon un modèle conçu pour résoudre des différends entre acteurs commerciaux privés : c’est donc l’interprétation par les juges des termes du contrat qui prime, sans considération pour l’intérêt général.

Deuxièmement, le degré d’indépendance et d’impartialité des arbitres pose question, tant les conflits d’intérêt sont légion : de nombreux arbitres cumulent leur fonction avec celle d’expert académique, de conseil ou de représentants de gouvernements ou d’entreprises, ce qui permet à un nombre restreint de personnes de développer le mécanisme à leur profit. Or la carrière et les revenus des arbitres sont corrélés au nombre de plaintes déposées par les firmes : ils ont donc intérêt à multiplier les cas de litiges et à adopter dans ce but une interprétation de plus en plus large des règles de protection des investisseurs.

Troisièmement, et plus fondamentalement, la nature-même du mécanisme ISDS comporte un biais pro-investisseur : il a été conçu pour protéger les investisseurs, pas pour leur faire respecter les règles des Etats. Par conséquent, seules les firmes peuvent porter plainte contre les Etats et choisir le lieu de l’arbitrage. A contrario, les Etats ne disposent pas de tels mécanismes d’arbitrage pour imposer aux investisseurs le respect des droits humains ou de l’environnement, qui ne sont pas inclus dans le droit international sur les investissements. L’ISDS représente ainsi un instrument efficace pour les lobbies industriels et financiers, qui peuvent inciter des gouvernements à renoncer à des politiques publiques en les menaçant de futures représailles.

Malgré ces dérives, la Commission européenne et l’administration Obama envisagent d’intégrer l’ISDS au Traité transatlantique (TTIP) en cours de négociation. L’ISDS, initialement conçu pour protéger les investissements dans les Etats instables, est ainsi appelé à s’appliquer dans des Etats disposant des systèmes juridiques les plus performants. L’ISDS a également été intégré dans l’Accord UE-Canada (CETA) et dans le Traité transpacifique (TPP) négocié par les Etats-Unis et les pays d’Asie-Pacifique. S’ils étaient adoptés, ces traités donneraient à l’ISDS un champ d’application beaucoup plus vaste qui couverait la majorité des investissements dans le monde. Le TTIP couvrirait à lui seul trois fois plus d’investissements que l’ensemble des traités signés par les Etats-Unis jusqu’à présent [3]. On comprend pourquoi le sujet fait tant polémique des deux côtés de l’Atlantique.

Changer de logique

En Europe, le nouveau président de la Commission européenne, Jean-Claude Juncker, a d’abord exprimé ses réticences : « Ma Commission n’acceptera pas que la juridiction des cours dans les Etats membres soit limitée par des régimes spéciaux pour des différends investisseurs-Etats  » [4]. La consultation publique sur l’ISDS organisée par la Commission européenne a donné un résultat sans appel : un niveau de participation record de presque 150.000 réponses, dont 97% disant clairement non à l’ISDS. Depuis lors, la commissaire Malmström, en charge du Commerce, a écarté toute idée de retrait de l’ISDS tout en proposant de le réformer, en vue de garantir le droit des Etats à réguler, de prévoir un mécanisme d’appel, de renforcer les liens avec les tribunaux nationaux et d’instaurer un tribunal international permanent. Malgré des aspects positifs, une telle réforme ne remettrait pas fondamentalement en cause le biais pro-investisseur inhérent au mécanisme de l’ISDS [5]. Comme le résume la Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement (CNUCED) : « Ce n’est pas seulement la procédure pour le règlement des différends qui doit être améliorée, c’est toute la logique qui doit changer. (…) Le droit privé s’applique à des individus privés qui sont considérés égaux devant la loi, alors qu’en droit public, ce qui est relevant est l’intérêt général  » [6].

Donner la priorité à l’intérêt général implique de corriger l’asymétrie du système actuel de gouvernance des relations internationales et le biais pro-investisseur qu’elle engendre. La création d’une Cour multilatérale d’arbitrage entre Etats – et non plus investisseurs/Etats – mandatée pour régler les différends en donnant la priorité au droit des Etats à imposer des normes sociales, environnementales et sanitaires aux investisseurs privés pourrait contribuer à une telle correction. S’il est légitime de protéger les investisseurs contre les décisions arbitraires de régimes autoritaires, rien ne justifie l’adoption de traités favorisant les intérêts privés des investisseurs au détriment des choix démocratiques des Etats. Ce n’est donc ni d’un TTIP, ni d’un ISDS dont l’Europe et le monde ont besoin, mais du renforcement du droit public international, afin que les Etats démocratiques puissent adopter des législations renforçant les droits des citoyens sans courir le risque d’être traînés en justice par des firmes motivées par leurs seuls profits.

[1UNCTAD, Trade and Development Report 2014 : Global Governance and Policy Space for Development, United Nations, 2014, p. 139.

[2Friends of the Earth Europe, « The TTIP of the Anti-Democratic Iceberg », October 2013.

[3Gus Van Harten, “A report on the flawed proposals for investor-state dispute settlement (ISDS) in the Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) and the Canada-EU Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA)”, 3 février 2014.

[5Gus Van Harten, “A parade of reforms : The European Commission’s latest proposal for ISDS”, OSGOODE HALL LAW SCHOOL, Research Paper No. 21 Vol. 11, 2015.

[6UNCTAD, op. cit., 2014, p. 143.

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